Adicional de periculosidade: área de risco

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ÁREA DE RISCO. ATIVIDADES E OPERAÇÕES. PRODUTOS INFLAMÁVEIS. ARMAZENAMENTO. EMBALAGEM NÃO CERTIFICADA. TEMPO DE EXPOSIÇÃO. SÚMULA 126 DO TST. ANÁLISE DE TRANSCENDÊNCIA PREJUDICADA. O TRT consignou expressamente que “o reclamante exerceu atividades diárias exposto em área de risco acentuado, dentro de prédio industrial horizontal de alvenaria, recinto fechado, em que havia armazenamento de líquido inflamável (óleo diesel) em embalagem não certificada pela Norma NBR 11564/1991, atualizada em 2002 – ABNT”. O art. 7º, XXIII, da CF, estabelece como direito do trabalhador o adicional de remuneração para atividades perigosas, na forma da lei. Na hipótese específica do adicional de periculosidade, o parâmetro de pagamento está assentado no § 1º do art. 193 da CLT. Em relação ao tempo de exposição, determina o artigo 193 da CLT que a configuração do risco ensejador da percepção do adicional de periculosidade pressupõe o contato permanente com inflamáveis e/ou explosivos e que este contato se dê em condições de risco acentuado. Ademais, nos termos do art. 195 da CLT, a caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade dependem de realização de perícia técnica. Embora o Juízo não esteja vinculado às conclusões do expert, eventual afastamento do laudo pericial exige a existência, nos autos, de outros elementos probatórios consistentes e idôneos capazes de elidir sua força probante. Logo, a matéria foi analisada sob o enfoque dos fatos e provas constantes nos autos, tornando-se inviável, em recurso de revista, reexaminar o conjunto probatório coligido em Juízo, por não se tratar o TST de suposta terceira instância, mas de Juízo rigorosamente extraordinário - limites da Súmula 126/TST. 2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE FÍSICO RUÍDO ACIMA DOS LIMITES DE TOLERÂNCIA. NEUTRALIZAÇÃO. FORNECIMENTO DE EPI’S. INEFICÁCIA. TEMA 555 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (ARE 664.335 DO STF). AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. Nos termos do art. 191 da CLT, "a eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá: (...) II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância". Ademais, segundo entendimento da Súmula 80/TST, "a eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional". Dessa forma, em regra, considera-se que, quando comprovada a utilização pelo obreiro de EPIs capazes de neutralizarem a incidência dos agentes insalubres, deverá ser afastada a condenação ao adicional de insalubridade. Porém, com relação ao agente insalubre "ruído" (grau médio de insalubridade), a matéria comporta tratamento diverso. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664335, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, compreendeu, especificamente em relação ao agente nocivo ruído, que o desempenho do trabalho em condições nocivas gera danos à saúde do trabalhador muito além da perda auditiva, razão pela qual o uso de EPI (protetores auriculares) não neutraliza totalmente os malefícios causados. Consoante se extrai da ratio decidendi dos fundamentos adotados pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento de recurso extraordinário sob a sistemática da repercussão geral, depreende-se que aquela Corte, embora estivesse no exame dos pressupostos para a concessão do benefício previdenciário relativo à aposentadoria especial, adentrou a análise do "ruído" como agente insalubre, bem como dos efeitos dos equipamentos de proteção individual – EPI’S como insuscetíveis de neutralizarem as implicações que esse agente insalubre gera no corpo humano. O STF ponderou que, "apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas". Assinalou, ainda, que "não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores.” Conforme delineado na decisão regional, “o mero fornecimento de EPIs não exime o empregador do dever de pagar o adicional de insalubridade quando comprovado que esses equipamentos sequer neutralizaram os agentes nocivos à saúde do trabalhador e não se comprovou a certificação do Ministério do Trabalho. A interpretação teleológica do item 1.7 - a da NR - 1, da Portaria n.º 3.214/78 do MTE, permite a conclusão tranquila no sentido de constituir ônus do empregador comprovar a entrega de EPIs, bem como a fiscalização do seu uso”. Logo, a decisão regional está em consonância com a jurisprudência predominante desta Corte Superior acerca da matéria. 3. REAJUSTE SALARIAL. NORMATIVO. SÚMULA 126 DO TST. MATÉRIA FÁTICA. ANÁLISE DE TRANSCENDÊNCIA PREJUDICADA. Com base na análise dos elementos fáticos dos autos, o Regional registrou que a Reclamada não aplicou corretamente o reajuste salarial previsto em instrumento normativo aplicado ao contrato de trabalho da Parte Reclamante. Esta Corte, no exame da matéria impugnada em recurso, deve ficar adstrita aos substratos contidos no acórdão regional, não podendo proceder a enquadramento jurídico diverso da matéria quando os registros fáticos são insuficientes para alteração do julgado. Essa situação ocorre inclusive quando os dados são exíguos, necessitando de outras informações para formação de convicção em sentido diferente da tese adotada pela Corte Regional. Isso porque, no sistema processual trabalhista, o exame da matéria fática dos autos é atribuição da Instância Ordinária, quer pelo Juiz de Primeiro Grau, quer pelo TRT. Sendo o recurso de revista um apelo de caráter extraordinário, em que se examinam potenciais nulidades, a interpretação da ordem jurídica e as dissensões decisórias em face da jurisprudência do TST, somente deve a Corte Superior Trabalhista se imiscuir no assunto fático se houver manifestos desajustes ou contradições entre os dados fáticos expostos e a decisão tomada, o que não é o caso dos autos. Neste caso concreto, o enquadramento jurídico conferido pelo TRT à matéria não está em desconformidade com o conteúdo fático que se extrai do acórdão regional, não sendo viável a consulta ao processo para extração de novos elementos fáticos. Pontue-se que a incidência da Súmula 126/TST, por si só, impede o exame do recurso tanto por violação a dispositivo de lei como por divergência, sobretudo porque os arestos somente são inteligíveis dentro do universo probatório em que foram proferidos. 4. HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA PREVISTO EM NORMA COLETIVA. ATIVIDADE INSALUBRE. AUSÊNCIA DE LICENÇA PRÉVIA DA AUTORIDADE COMPETENTE EM MATÉRIA DE HIGIENE DO TRABALHO. ART. 60 DA CLT. SÚMULA 85, IV, DO TST. REDUÇÃO DOS RISCOS INERENTES À SEGURANÇA E À SAÚDE DO TRABALHADOR. INDISPONIBILIDADE ABSOLUTA. NORMAS CONSTITUCIONAIS. ARTIGOS 1º, III, 7º, VI, XIII, XIV E XXII, 170, “CAPUT”, E 225 DA CF. IMPOSSIBILIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO. TEMA 149 DA TABELA DE RECURSOS REPETITIVOS DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 1.121.633/GO (caso paradigma do Tema 1046), reiterou que a liberdade negocial encontra balizas nos princípios humanísticos e sociais que informam a Constituição da República, bem como nos direitos individuais e sociais expressamente previstos e considerados imperativos pela ordem jurídica vigente, realizando-se tal aferição pela aplicação do princípio da adequação setorial negociada. Conforme decidiu a Suprema Corte, “são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis” (tese de repercussão geral firmada no Tema 1046). Segundo o princípio da adequação setorial negociada, as normas autônomas juscoletivas não podem prevalecer se concernentes a direitos revestidos de indisponibilidade absoluta (e não indisponibilidade relativa), imantadas por uma tutela de interesse público, por constituírem um patamar civilizatório mínimo que a sociedade democrática não concebe ver reduzido em qualquer segmento econômico-profissional, sob pena de se afrontarem a própria dignidade da pessoa humana e a valorização mínima deferível ao trabalho (arts. 1º, III, e 170, caput, CF/88). No caso brasileiro, esse patamar civilizatório mínimo está dado, essencialmente, por três grupos convergentes de normas trabalhistas heterônomas: as normas constitucionais em geral (respeitadas, é claro, as ressalvas parciais expressamente feitas pela própria Constituição: art. 7º, VI, XIII e XIV, por exemplo); as normas de tratados e convenções internacionais vigorantes no plano interno brasileiro (referidas pelo art. 5º, § 2º, CF/88, já expressando um patamar civilizatório no próprio mundo ocidental em que se integra o Brasil); as normas legais infraconstitucionais que asseguram patamares de cidadania ao indivíduo que labora (preceitos relativos à saúde e segurança no trabalho, normas concernentes a bases salariais mínimas, normas de identificação profissional, dispositivos antidiscriminatórios, etc.). Imperioso notar que, embora a Lei n. 13.467/2017 tenha ampliado o elenco de parcelas de indisponibilidade apenas relativa, tal diploma legal não buscou eliminar a fundamental distinção entre direitos de indisponibilidade absoluta e direitos de indisponibilidade relativa. Nesse sentido, o art. 611-B, em seus incisos I a XXX, reforça o princípio da adequação setorial negociada, ao estabelecer limites jurídicos objetivos à criatividade jurídica da negociação coletiva trabalhista, proibindo a supressão ou a redução dos direitos trabalhistas de indisponibilidade absoluta nele elencados. Referido dispositivo, aliás, prevê, expressamente, em seu inciso XVII, que não poderão ser tangenciadas pela negociação coletiva as “normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho”. Trata-se, nitidamente, de preceito que materializa o postulado constitucional que, no ápice de nosso ordenamento jurídico, estipula, como direito dos trabalhadores, a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (art. 7º, XXI, da CF). Sobre o assunto, é importante também destacar a orientação supranacional consolidada na Convenção nº 155 da OIT, ratificada pelo Brasil em 18.05.1992, que, no seu artigo 4º, exorta o compromisso por parte dos Estados-Membros de adotarem medidas necessárias à garantia de trabalho digno, seguro e saudável para os trabalhadores. Foi com amparo nesse arcabouço normativo e axiológico que o Tribunal Pleno do TST, por meio da Resolução 174/2011, cancelou a Súmula 349/TST (que autorizava a dispensa da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene e saúde do trabalho para a realização de acordo de compensação de jornada), bem como outros verbetes que flexibilizavam a legislação na área de saúde e segurança laborais (item II da Súmula 364 e OJ Transitória 4 da SDI-1 do TST). Na mesma direção, por meio da Res. 209/2016, esta Corte inseriu o item VI na Súmula 85, no sentido de que "não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT". Na situação dos autos, discute-se a possibilidade de a norma coletiva mitigar o art. 60 da CLT, a qual prevê que, nas atividades insalubres, só será permitida qualquer prorrogação da jornada de trabalho mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho. Conforme exposto, em se tratando de regra fixadora de vantagem relacionada à redução dos riscos e malefícios no ambiente do trabalho, é enfática a proibição da Constituição ao surgimento da regra negociada menos favorável (art. 7º, XXII, CF), tendo esta Corte sufragado o entendimento de que a regra do art. 60 da CLT é imperativa, nos termos da Súmula 85, VI do TST. Sabe-se que a Lei 13.467/2017, na inserção de dispositivos que realizou na CLT, notadamente o art. 611-A, XIII, autorizou a fixação de cláusula por negociação coletiva sobre a prorrogação de jornada nessas situações, dispensando a licença prévia. Paralelamente, a Lei da Reforma Trabalhista introduziu parágrafo único no art. 60 da CLT, com o escopo de dispensar, nas atividades insalubres referidas no “caput” desse artigo, a exigência de licença prévia para a realização das jornadas de 12 horas de trabalho por 36 horas ininterruptas de descanso. Contudo, é fundamental assentar que tais alterações legislativas não possuem o condão de subverter e/ou desrespeitar normas e direitos assegurados por instrumentos de matriz constitucional ou internacional de direitos humanos (art. 5º, §§ 2º e 3º, da CF). Ora, o Direito é um conjunto sistemático de regras e princípios jurídicos, formando um todo lógico, coerente harmônico. A ideia de sistema que impera no fenômeno jurídico faz com o que o processo interpretativo situa a norma enfocada no conjunto normativo mais próximo, ao trata-la como uma realidade isolada e estanque. Em outras palavras, não é possível conferir interpretação meramente literal aos dispositivos que admitem o afastamento de regras de proteção à saúde e à segurança do trabalho por simples ajuste individual ou coletivo, sem harmonizá-los com preceitos de estatura constitucional, convencional e legal que disciplinam a matéria sob uma perspectiva protetiva (ilustrativamente, art. 1º, caput e inciso III; art. 3º, caput e incisos I, II e IV; art. 6º; art. 7º, caput e inciso XXII; art. 194, caput; art. 196; art. 197; art. 200, caput e inciso II, in fine, todos da CF/88; e Convenção nº 155 da OIT). É certo que a Reforma Trabalhista trouxe entre seus objetivos o fortalecimento da negociação coletiva e a ampliação da autonomia conferida aos sindicatos e empregadores na conformação de suas próprias normas. Todavia, essa diretriz não se sobrepõe aos demais princípios, valores e direitos fundamentais que estruturam o Direito do Trabalho, tanto em sua dimensão individual quanto coletiva. Menos ainda autoriza o desprezo a comandos constitucionais voltados à tutela da dignidade da pessoa humana, da saúde e da segurança dos trabalhadores. De outro lado, é evidente que a avaliação técnica preventiva acerca dos impactos da ampliação da jornada sobre a saúde dos trabalhadores expostos a agentes insalubres é ato estritamente técnico-científico, que não apresenta pertinência com a ideia de ato passível de negociação entre as partes, mesmo as partes coletivas. Tal mecanismo de controle estatal é diretamente derivado do art. 7º, XXII, da CF, que assegura como direito social fundamental do trabalhador a redução dos riscos inerentes ao trabalho. Outro aspecto crucial a ser destacado é o risco previdenciário: considerando o expressivo índice de acidentes do trabalho registrados no Brasil e das vultosas despesas públicas com previdência social daí decorrentes, torna-se ainda mais necessário o fortalecimento e a preservação das normas que objetivam resguardar a saúde e a segurança do trabalhador. A norma coletiva, aos desprezar a legislação imperativa em matéria de saúde e segurança do trabalho, contribui para a intensificação de riscos de acidentes e, por conseguinte, para o agravamento da fragilidade do sistema previdenciário, cujo financiamento possui natureza solidária e cuja proteção demanda o esforço conjunto de toda a sociedade, nos termos dos arts. 6º, 194 e 195 da Constituição Federal. A flexibilização, portanto, repercute sobre interesse social que transcende o âmbito da atuação e representação das partes negociantes, alcançando toda a coletividade e o próprio Estado. Nesse contexto, uma interpretação sistemática e teleológica dos arts. 60, parágrafo único, e 611-A, XIII, da CLT - que passaram a admitir a prorrogação da jornada em atividade insalubre sem a prévia licença da autoridade competente - conduz à conclusão de que o legislador não eliminou, pura e simplesmente, o dever de observância do critério normativo de redução dos riscos inerentes ao trabalho, e sim que, embora tenha sido cogitada a possibilidade de que a matéria seja pautada em negociação coletiva, permanece íntegro o dever constitucional e legal de adoção de medidas aptas a compensar ou neutralizar os riscos decorrentes da prorrogação da jornada em ambiente insalubre – ainda que por meios alternativos ao controle estatal direto, como o estudo dos riscos e as medidas de proteção daí derivadas, a ser realizada por profissional qualificado, como um médico do trabalho, por exemplo. A dispensa da licença administrativa pela norma coletiva, portanto, não equivaleria à supressão das medidas destinadas à proteção da saúde dos trabalhadores, tampouco autorizaria a ampliação da exposição a agentes nocivos sem a adoção de qualquer mecanismo compensatório, preventivo ou profilático apto a preservar a higidez física e mental dos empregados. Trata-se, assim, de matéria revestida de indisponibilidade absoluta, insuscetível de renúncia ou transação pelos sujeitos coletivos. Atente-se que a norma do inciso XIII do art. 611-A da CLT entra em manifesto choque e contradição com a própria Lei da Reforma Trabalhista, uma vez que esta enfatiza ser objeto ilícito da negociação coletiva a supressão ou redução de diversos direitos, entre os quais aqueles que resultem de “normas de saúde, higiene e segurança do trabalho prevista em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho” (art. 611-B, XVII, CLT). Por fim, registre-se que a Lei da Reforma Trabalhista, ao inserir o parágrafo único do art. 60 da CLT, afirmou taxativamente que se excetuam “da exigência de licença prévia as jornadas de doze horas de trabalho por trinta e seis horas ininterruptas de descanso” – o que significa que as demais fórmulas de prorrogação de jornada estão sim submetidas aos cuidados de saúde e segurança no trabalho, fixados no caput. Em conclusão, a solução que se impõe consiste na preponderância dos direitos ligados à proteção da saúde do trabalhador, os quais devem prevalecer sobre outros interesses normativamente tutelados, sendo ilícita a prorrogação da jornada de trabalho em atividade insalubre sem a licença prévia da autoridade competente em matéria de segurança e medicina do trabalho. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido.