Terceirização de serviços: labor em atividade-fim

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DE NOKIA SOLUTIONS AND NETWORKS DO BRASIL LTDA. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017 E DA IN 40 DO TST. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. LABOR EM ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. POSSIBILIDADE APENAS DE CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. DECISÃO DO STF NOS TEMAS 725 E 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL E ADPF 324, RE 958.252 E ARE 791.932. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. No caso em tela, o debate acerca da licitude da terceirização em atividade-fim de empresa de telecomunicações é tema objeto de decisão pelo STF na ADPF 324 e nos processos RE 958.252 e ARE 791.932, incluídos nos Temas 725 e 739 da Tabela de Repercussão Geral, bem como de previsão na Súmula 331 do TST. Portanto, detém transcendência política. Agravo de instrumento provido ante possível violação do art. 94 da Lei 9.472/97. II - RECURSO DE REVISTA DE NOKIA SOLUTIONS AND NETWORKS DO BRASIL LTDA. REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017 E DA IN 40 DO TST. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. LABOR EM ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. POSSIBILIDADE APENAS DE CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. DECISÃO DO STF NOS TEMAS 725 E 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL E ADPF 324, RE 958.252 E ARE 791.932. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e o Recurso Extraordinário (RE) nº 958.252, com repercussão geral reconhecida, decidiu pela licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo. Naquele recurso, o STF firmou tese de repercussão geral, com efeito vinculante, no sentido de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". No julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e transitado em julgado em 14/03/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral (Tema 739), o Supremo Tribunal Federal firmou tese jurídica vinculante, na qual ficou assente que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". Assim, não havendo alusão no acórdão regional acerca da efetiva existência de pessoalidade e subordinação jurídica com a tomadora de serviços, não há como se reconhecer o vínculo direto com a empresa de telecomunicações, à luz do entendimento do STF e do art. 94, II, da Lei 9.472/97. Quanto a esse último aspecto, não se leva em conta a mera subordinação estrutural ou indireta, que, aliás, é inerente à terceirização da atividade fim - tal implicaria esvaziar de sentido os já mencionados precedentes do STF - sendo necessário estar comprovada nos autos a subordinação hierárquica direta, presencial ou por via telemática, do trabalhador aos prepostos da tomadora. Contudo, havendo alusão no acórdão regional acerca da efetiva existência de pessoalidade e subordinação jurídica com a tomadora de serviços ou outro motivo ensejador de fraude na terceirização, há como se reconhecer o vínculo direto com a contratante. Nessas hipóteses, o próprio STF não reconhece aderência estrita da causa às teses vinculantes supramencionadas. É o que se depreende dos seguintes precedentes: ARE 1397478/DF, de relatoria do Min. Gilmar Mendes (DJE de 16/11/2022) e Rcl 50032/SP, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski (DJE de 03/11/2021). Afastada a ilicitude da terceirização de serviços, é possível manter a condenação subsidiária da tomadora pelos créditos deferidos na ação, se existir pedido exordial para a condenação solidária ou subsidiária. No caso concreto, o Regional consignou que, " (...) as atividades contratadas não são meramente acessórias ou complementares ao serviço, não se enquadrando tampouco nas hipóteses previstas no inciso III da Súmula nº 331 do E. TST, pois não se trata de serviços de vigilância, conservação e limpeza, nem de serviços especializados ligados a atividade-meio da tomadora, mas sim relacionados à atividade-fim da primeira Reclamada, razão pela qual não se pode reconhecer a validade da terceirização. Frise-se que a Lei n. 9.472/1997, em consonância com a Súmula 331 do TST, permite as empresas de telecomunicações contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades meio, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que demonstrado que as atividades desenvolvidas pela segunda Reclamada inseriam-se nas atividades-fim da primeira Reclamada . " Registrou ainda o TRT que, " Em se tratando de intermediação de mão-de-obra na atividade-fim, como no caso em exame, onde se aplica o inciso I da mesma Súmula, a ilegalidade e a formação do vínculo com a tomadora é consequência natural, independendo da demonstração de que o trabalhador se subordinava à tomado ra." Assim, não havendo alusão no acórdão regional acerca da efetiva existência de pessoalidade e subordinação jurídica direta com a tomadora de serviços, não há como se reconhecer o vínculo direto com a empresa tomadora de serviços. Ademais, o Supremo Tribunal Federal, na análise do Tema 383 da Tabela de repercussão geral, firmou entendimento de que: "a equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas" (STF, RE 635.546, Plenário, Sessão Virtual de 19/3/2021 a 26/3/2021, DJE de 7/4/2021). Impõe-se, pois, afastar o reconhecimento de vínculo empregatício entre o reclamante e a NOKIA SOLUTIONS AND NETWORKS DO BRASIL LTDA. , primeira reclamada, a qual deverá arcar apenas de maneira subsidiária com as parcelas deferidas na presente demanda. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - BASE DE CÁLCULO. Não se analisa tema do recurso de revista interposto na vigência da IN 40 do TST não admitido pelo TRT de origem quando a parte deixa de interpor agravo de instrumento. III - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO TRT PARA DENEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO DE REVISTA. Os presidentes dos Tribunais Regionais do Trabalho, no exercício do juízo de admissibilidade do recurso de revista, estão cumprindo expressa determinação legal, de jurisdição inafastável, conforme dispõe o § 1º do art. 896 da CLT, que abrange tanto os pressupostos extrínsecos quanto os intrínsecos (alíneas do próprio art. 896), sem que isso implique usurpação de competência do TST ou cerceamento ao direito de defesa e de amplo acesso à jurisdição. Tampouco há falar em nulidade por negativa de prestação jurisdicional. No caso dos presentes autos, observe-se que a decisão agravada, ao denegar seguimento ao recurso de revista interposto, apresentou fundamentação condizente com a exigência estabelecida no § 1º do art. 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - BASE DE CÁLCULO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELO DESFUNDAMENTADO. SÚMULA, 422, I, DO TST. PREJUDICADO O EXAME DA TRANSCENDÊNCIA . Não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida. No presente agravo de instrumento, não há uma linha sequer, ainda que de forma sintetizada, dirigida aos óbices adotados pelo Regional ao denegar seguimento do recurso de revista, quanto aos temas "adicional de periculosidade - base de cálculo" e "honorários advocatícios". A impugnação apresentada pelo recorrente limitou-se a repetir as insurgências quanto aos temas de mérito do recurso de revista. Assim, o presente apelo também se encontra desfundamentado, à luz do que impõe o art. 1.010, II, do CPC e da Súmula 422, I, do TST. Apesar de o art. 896-A da CLT estabelecer a necessidade de exame prévio da transcendência do recurso de revista, a jurisprudência da Sexta Turma do TST entende que esta análise fica prejudicada quando o apelo carece de pressupostos processuais extrínsecos ou intrínsecos que impedem o alcance do exame meritório do feito, como no caso em tela. Agravo de instrumento não conhecido. HORAS EXTRAS. CRITÉRIO DE DEDUÇÃO. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. A decisão regional, que adotou o entendimento de que as horas extras quitadas devem observar o critério global de dedução, independentemente do mês de competência, encontra-se em consonância com o entendimento desta Corte, consubstanciado na OJ 415 da SDI-1 do TST. Incidência do art. 896, §7º, da CLT e da Súmula 333 do TST. O exame prévio dos critérios de transcendência do recurso de revista revela a inexistência de qualquer deles a possibilitar o exame do apelo no TST. Agravo de instrumento não provido. INVALIDADE DOS CARTÕES DE PONTO. SÚMULA 126 DO TST. PREJUDICADO O EXAME DOS CRITÉRIOS DA TRANSCENDÊNCIA . In casu , o Regional, soberano na análise das provas dos autos, consignou que: " Os cartões de ponto constantes às fls. 230/247 revelam a presença de registros variados de horários, inclusive com prestação de horas extras, consignadas nos relatórios de horas extras (fls. 247/276), sendo, portanto, ônus do Reclamante comprovar que não retratavam a verdadeira jornada laborada. Com a devida vênia ao juízo de origem, entendo que a prova oral constante nos autos não é apta a desconstituir os controles de jornada constantes nos autos ." Ressaltou o TRT que: " Infere-se dos próprios termos do depoimento do Autor e da testemunha Janio que a jornada praticada, inclusive com registro das horas extras, era anotada pelo Reclamante, havendo controvérsia apenas quanto ao registro do horário de entrada e a limitação de registro de até 30 horas extras mensais ." Destaque-se que esta Corte Superior apenas pode valorar os dados fáticos delineados de forma expressa no acórdão regional. Assim, a aferição das alegações recursais demandaria o reexame de fatos e provas, circunstância que atrai o óbice da Súmula 126 do TST. A incidência da Súmula 126 do TST torna inviável, inclusive, a análise das teses recursais de violação legal e divergência jurisprudencial, bem como prejudica o exame da transcendência. Agravo de instrumento não provido. SOBREAVISO. TRANSCRIÇÃO DE TRECHO INSUFICIENTE. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT NÃO ATENDIDOS. PREJUDICADO O EXAME DA TRANSCENDÊNCIA. Apesar de o art. 896-A da CLT estabelecer a necessidade de exame prévio da transcendência do recurso de revista, nos termos da jurisprudência da Sexta Turma do TST, esta análise fica prejudicada quando o apelo carece de pressupostos processuais extrínsecos ou intrínsecos que impedem o alcance do exame meritório do feito, como no caso em tela. O recorrente limitou-se a transcrever apenas os dois últimos parágrafos do acórdão recorrido, referentes à conclusão do julgado, os quais não delimitam integralmente a matéria controvertida, deixando, inclusive, de reproduzir o trecho em que o Tribunal Regional expõe os fundamentos adotados para a decisão, nos quais se reconheceu o devido registro, sem limites, das horas de sobreaviso, bem como a correspondente quitação dessas horas. Conclui-se, pois, que a recorrente não atentou para o requisito estabelecido no § 1º-A ao artigo 896 da CLT, deixando de indicar na petição recursal trechos relevantes à delimitação da questão controvertida e, por conseguinte, impossibilitando a verificação de violação de dispositivo constitucional. Mantenho a ordem de obstaculização. Agravo de instrumento não provido. IV - AGRAVO DE INSTRUMENTO DE EQS ENGENHARIA S.A. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - TERCEIRIZAÇÃO. APELO DESFUNDAMENTADO. SÚMULA 422, I, DO TST. PREJUDICADO O EXAME DOS CRITÉRIOS DE TRANSCENDÊNCIA. Pelo princípio processual da dialeticidade, a fundamentação, cujo atendimento pressupõe necessariamente a argumentação lógica destinada a evidenciar o equívoco da decisão impugnada, é pressuposto objetivo de admissibilidade de qualquer recurso (art. 1.010, II, do CPC). Tratando-se de agravo de instrumento, a parte agravante deve impugnar diretamente todos os fundamentos da decisão denegatória, a cada matéria discutida, demonstrando a efetiva viabilidade do recurso trancado. Com efeito, nas razões de agravo de instrumento, no tema "nulidade por cerceamento de defesa", a parte limita-se a impugnar o óbice da Súmula 296, do TST, mas não ataca os fundamentos da decisão denegatória acerca da ausência de violação literal e direta ao dispositivo constitucional invocado, pois, " a despeito da nulidade arguida, a instrução processual foi encerrada após a declaração das partes de que não pretendiam a produção de outras provas "; bem como do óbice do artigo, 896, "a", da CLT. Da mesma forma, no tema "responsabilidade subsidiária - terceirização", a parte não ataca os fundamentos da decisão denegatória no que se refere ao óbice do art. 896, § 1º-A, inciso I, da CLT. De fato, a agravante limita-se a alegar o preenchimento " de todos os pressupostos ", e, em seguida, adentra na questão de mérito. Assim, o agravo de instrumento encontra óbice nos termos da Súmula 422, I, do TST, porquanto desfundamentado. Apesar de o art. 896-A da CLT estabelecer a necessidade de exame prévio da transcendência do recurso de revista, a jurisprudência da Sexta Turma do TST evoluiu para entender que esta análise fica prejudicada quando o apelo carece de pressupostos processuais extrínsecos ou intrínsecos que impedem o alcance do exame meritório do feito, como no caso em tela. Agravo de instrumento não conhecido. CONTRADITA DA TESTEMUNHA DO RECLAMANTE. DECISÃO REGIONAL EM HARMONIA COM A SÚMULA 357 DO TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. O Tribunal Regional, ao afastar a contradita da testemunha obreira em razão de estar ela litigando na Justiça contra o mesmo empregador, decidiu em plena sintonia a Súmula 357 do TST. Ressalte-se que o entendimento do verbete tem incidência até mesmo em casos nos quais há oitivas recíprocas do autor e da testemunha contraditada. Precedentes. O exame prévio dos critérios de transcendência do recurso de revista revela a inexistência de qualquer deles a possibilitar o exame do apelo no TST. Agravo de instrumento não provido. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SÚMULA 126 DO TST. PREJUDICADO O EXAME DA TRANSCENDÊCIA. No caso em tela, o Regional, soberano na análise do arcabouço probatório dos autos, consignou que: " A despeito da nomenclatura das funções ocupadas, a prova oral demonstrou que Autor e o paradigma Sergio exerciam as mesmas funções. O Reclamado, por sua vez, não demonstrou nenhum fato impeditivo ao direito do Autor, já que não provou tempo superior a dois anos na função, labor em localidade distinta ou diferença de produtividade ou perfeição técnica ." O TRT ainda asseverou que: "(...) não há nos autos qualquer documento que evidencie a alegação de maior experiência profissional do paradigma e, tampouco que havia diferença de produtividade ou perfeição técnica entre o serviço prestado pelo Autor e pelo paradigma, cujo ônus de prova, como visto, competia às Reclamadas ." Sobre a discussão acerca da localidade de prestação de serviços do obreiro e do paradigma, ficou registrado no acórdão regional que: " Quanto à localidade do labor prestado, a testemunha Janio afirmou que ‘tanto o depoente quanto o Autor trabalharam em varias cidades que compõem a região de DDD 43, inclusive ARAPONGAS e APUCARANA’, sendo que o paradigma laborava nas mesmas localidades (item 8 do depoimento). Já a testemunha declarou que ‘provavelmente as funções do Autor e de SERGIO ROBERTO GODOY eram as mesmas, embora o primeiro atuasse somente em LONDRINA, e o segundo, em APUCARANA, embora também atuasse em LONDRINA ’. Nesse contexto, considerando a dissonância entre os depoimentos das testemunhas trazidas pelas partes, tem-se, no mínimo, a ocorrência de prova dividida, devendo o mérito, nessa situação, ser decidido em desfavor da parte que detinha o ônus da prova, no caso, as Reclamadas. Vale ressaltar também que, embora o contrato de trabalho do Reclamante demonstre que o Autor e o paradigma foram contratados para prestar serviços em cidades diversas, a prova dos autos não demonstrou que o Autor se ativou em Curitiba e o paradigma se ativou somente em Apucarana, razão pela qual tais documentos, por si só, não se prestam a comprovar o labor em localidades distintas, considerando, sobretudo, o princípio da primazia da realidade. Ademais, observo que tanto no contrato de trabalho mantido com a segunda Reclamada, tanto o Autor quanto o paradigma, há previsão expressa de que ‘o EMPREGADO aceita como condição deste contrato fazer sua prestação de serviços em qualquer seção ou estabelecimento da EMPREGADORA, concordando desde já em fazer sua prestação de serviço em quaisquer localidades onde a EMPREGADORA mantiver filial ou necessitar do empregado, ou em outras empresas daquele ’ (cláusula 8, fls. 195, 385)." Destaque-se que esta Corte Superior apenas pode valorar os dados fáticos delineados de forma expressa no acórdão regional. Assim, a aferição das alegações recursais demandaria o reexame de fatos e provas, circunstância que atrai o óbice da Súmula 126 do TST. A incidência da Súmula 126 do TST torna inviável, inclusive, a análise das teses recursais de violação legal, bem como prejudica o exame da transcendência. Agravo de instrumento não provido. CARTÕES DE PONTO. VALIDADE PLENA. SÚMULA 126 DO TST. PREJUDICADO O EXAME DA TRANSCENDÊNCIA. A reclamada requer o reconhecimento da validade dos cartões de ponto também quanto ao horário de início da jornada do obreiro. Verifica-se que a decisão regional se baseou no conjunto fático-probatório dos autos, de forma que conclusão diversa da adotada remeteria à reanálise dos fatos e provas, procedimento vedado pela Súmula 126, do TST. Apesar de o art. 896-A da CLT estabelecer a necessidade de exame prévio da transcendência do recurso de revista, a jurisprudência da Sexta Turma do TST evoluiu para entender que esta análise fica prejudicada quando o apelo carece de pressupostos processuais extrínsecos ou intrínsecos que impedem o alcance do exame meritório do feito, como no caso em tela. Agravo de instrumento não provido. INTERVALO INTERJORNADAS. APELO MAL APARELHADO. PREJUDICADO O EXAME DOS CRITÉRIOS DE TRANSCENDÊNCIA. Apesar de o art. 896-A da CLT estabelecer a necessidade de exame prévio da transcendência do recurso de revista, a jurisprudência da Sexta Turma do TST tem evoluído para entender que esta análise fica prejudicada quando o apelo carece de pressupostos processuais extrínsecos ou intrínsecos que impeçam o alcance do exame meritório do feito, como no caso em tela. No caso dos autos, o dispositivo cuja violação teria sido alegada (artigo 114 da Constituição Federal) não guarda pertinência com a pretensão recursal. Por outro lado, indicação genérica de violação do art. 114 da CF, sem especificar o inciso violado, não atende ao disposto do art. 896, "c", da CLT (inteligência da Súmula 221 do TST). Desse modo, o recurso não contém aparelhamento suficiente para se seguir ao exame da transcendência e da pretensão recursal de fundo. Agravo de instrumento não provido. ADICIONAL NOTURNO. PREJUDICADO O EXAME DOS CRITÉRIOS DA TRANSCENDÊNCIA. A decisão do Regional não analisou o tema sob a perspectiva da distribuição do ônus da prova, de forma que inviável a análise de violação dos arts. 373, II, do CPC, e 818, da CLT, ante a ausência de prequestionamento. Ademais, a decisão do Regional está pautada no substrato fático-probatório constante dos autos, cujo reexame é vedado nesta instância extraordinária. Incidência da Súmula 126 do TST. Apesar de o art. 896-A da CLT estabelecer a necessidade de exame prévio da transcendência do recurso de revista, a jurisprudência da Sexta Turma do TST entende que esta análise fica prejudicada quando o apelo carece de pressupostos processuais extrínsecos ou intrínsecos que impedem o alcance do exame meritório do feito, como no caso em tela. Agravo de instrumento não provido.