Responsabilidade subsidiária: tomador de serviços

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. I – AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA EMPRESA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. VERBAS INDENIZATÓRIAS. SÚMULAS 331, VI, E 333 DO TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO IDENTIFICADA. 1. Ao analisar o RE 958.252, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 725) e a ADPF 324, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a legalidade irrestrita da terceirização de serviços e a possibilidade de a contratação de trabalhadores se dar de forma direta ou por empresa interposta, para o exercício de atividades ligadas à área fim ou meio das empresas. Além disso, declarou de forma expressa a " responsabilidade subsidiária da empresa contratante ", sem limitá-la a verbas de natureza trabalhista. 2. No caso , o Tribunal de origem manteve a sentença que atribuiu a responsabilização subsidiária à agravante (tomadora de serviços) pelas parcelas devidas ao autor, inclusive as de natureza indenizatória. 3. A decisão recorrida está em consonância com o entendimento vinculante fixado pelo Supremo Tribunal Federal e com a jurisprudência desta Corte Superior, consolidada na Súmula 331, VI, do TST. Incidência dos óbices do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333/TST. Agravo conhecido e desprovido. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. LIMITAÇÃO DO DIREITO PELA OBTENÇÃO DE NOVO EMPREGO. IMPOSSIBILIDADE. TRANSCENDÊNCIA NÃO IDENTIFICADA. 4. A alegação de que o acórdão regional viola a coisa julgada, haja vista a existência de acordo supostamente firmado entre o autor e a empresa GP – Guarda Patrimonial, não foi objeto de análise pelo Tribunal Regional. A parte tampouco opôs embargos declaratórios quanto ao tema na origem. Assim, corretas a decisão de admissibilidade e a decisão monocrática, que reconheceram a ausência de prequestionamento (Súmula 297 do TST). 5. Quanto ao mérito, esta Corte Superior entende que a obtenção de novo emprego, no período de estabilidade, não é razão para se limitar o valor da indenização substitutiva do direito assegurado no art. 118 da Lei 8.213/1991. Considerando que a decisão agravada está em consonância com a jurisprudência do TST, deve-se rejeitar o agravo. Incidência dos óbices do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333/TST. Agravo conhecido e desprovido. ACÚMULO DE FUNÇÃO. ESCOLTA ARMADA. SÚMULA 126/TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO IDENTIFICADA. 6. O Tribunal de origem registrou a existência de acúmulo de funções, uma vez que o autor desempenhava as atividades de vigilante com o acréscimo da " prestação de serviços de escolta armada ". Consignou, ainda, que o empregado " utilizava veículo automotor para acompanhar o deslocamento dos trens e garantir a segurança do transporte de cargas ". 7. Nesse contexto, para se acolher a argumentação recursal em sentido oposto seria necessário revolver fatos e provas, o que não se admite em instância extraordinária (Súmula 126/TST). Agravo conhecido e desprovido. INTERVALO INTRAJORNADA. NORMA COLETIVA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO E DE SUPORTE FÁTICO. CONTRATO ENCERRADO ANTES DO INÍCIO DA LEI 13.467/2017. NATUREZA SALARIAL. SÚMULA 437, III, DO TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO IDENTIFICADA. 8. O Tribunal de origem não fez qualquer menção à existência de norma coletiva sobre a matéria em referência. Logo, não há como se analisar o apelo da empresa sob essa perspectiva, haja vista a total ausência de prequestionamento (Súmula 297/TST) e de suporte fático (Súmula 126/TST). 9. Deve ser mantido o reconhecimento da natureza salarial dos intervalos não gozados, visto que o contrato de trabalho se encerrou antes do início da vigência da Lei 13.467/2017, o que atrai a incidência da Súmula 437, III, do TST. Agravo conhecido e desprovido. REGIME 12X36. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. INVALIDADE MATERIAL. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 10. Ante a possível ofensa ao art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, dá-se provimento ao agravo interno para determinar que se processe o agravo de instrumento quanto ao tema em referência. Agravo conhecido e provido. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INFLAMÁVEIS. ADICIONAL DE RISCO. VIGILANTE. ART. 193, § 3º, DA CLT. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. NATUREZA DIVERSA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 11. De início, rejeita-se a alegação de que a exposição intermitente ao agente perigoso afasta o direito ao respectivo adicional, haja vista o disposto na Súmula 364, I, do TST: " tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido ". 12. No caso, a exposição do autor a inflamáveis, nos termos do acórdão regional, dava-se por mais de quatro horas por semana, o que evidentemente não pode ser considerado " tempo extremamente reduzido ". Incidência dos óbices do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333/TST quanto ao ponto. 13. Passa-se à análise dos argumentos relacionados à impossibilidade de cumulação do adicional de periculosidade e do adicional de risco . 14. Com a vigência da Lei 12.740/2012, o art. 193 da CLT passou a prever, de forma expressa, que o adicional de periculosidade é devido aos trabalhadores expostos a " roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial " (art. 193, II, da CLT). Além disso, a norma também estabeleceu que " serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo " (art, 193, § 3º, da CLT). 15. Veja-se que a restrição constante do art. 193, § 3º, da CLT está diretamente vinculada à criação da nova hipótese de pagamento de adicional de periculosidade. Como a lei passou a reconhecer o risco inerente ao labor desenvolvido nos moldes do art. 193, II, da CLT, não faria sentido manter o pagamento de adicional normativo referente às mesmas condições de trabalho, sob pena de bis in idem . 16. Como evidência dessa vinculação e para evitar injustiças ou distorções, a própria lei estabeleceu que a impossibilidade de cumulação somente se aplica a adicionais " da mesma natureza ". 17. No caso concreto , o Tribunal de origem consignou que, " ao menos duas vezes por semana, quando acompanhava o abastecimento das locomotivas, o autor permanecia em área de risco de inflamáveis por mais de duas horas ". Assim, manteve a procedência do pedido de pagamento de adicional de periculosidade com base no art. 193, I, da CLT. 18. Em relação ao adicional de risco, o TRT registrou que o empregado recebeu a parcela por força de norma coletiva. 19. A leitura do acórdão regional demonstra que a natureza dos adicionais em questão é diversa. Enquanto a periculosidade foi reconhecida judicialmente após a realização de perícia técnica em que foram analisadas, de forma específica, as condições de trabalho do autor, o risco decorre de norma coletiva genérica, a qual, de acordo com o acórdão de origem, " não estabelece qualquer vinculação entre a parcela e o trabalho em condições de periculosidade por exposição a inflamáveis ". 20. Assim, na hipótese, a cumulação dos adicionais não implica ofensa ao art. 193, § 3º, da CLT. O acórdão regional, portanto, não merece reparos. Agravo conhecido e desprovido. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIME 12X36. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. INVALIDADE MATERIAL. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 21. Ante a possível ofensa ao art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar que se processe o recurso de revista quanto ao tema em referência. Agravo de instrumento conhecido e provido. III – RECURSO DE REVISTA DA EMPRESA. REGIME 12X36. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. INVALIDADE MATERIAL. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 22. Esta Corte Superior admite que norma coletiva estabeleça o regime de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso (12x36) desde antes da Lei 13.467/2017 e da tese firmada para o Tema 1046 da tabela de repercussão geral do STF. Nesse sentido, a Súmula 444/TST, publicada em 2012. 23. No caso dos autos , apesar de o regime 12x36 ter sido regularmente instituído por norma coletiva, há registro explícito no acórdão regional de que o autor trabalhava nos dias destinados ao descanso, em afronta ao pactuado. Assim, o TRT manteve a condenação da empresa ao pagamento, como extras, das horas trabalhadas acima da 8ª diária e 44ª semanal. 24. Por se tratar de condenação decorrente da inobservância da norma coletiva pelo empregador, e não propriamente da declaração de invalidade do pactuado, o acórdão regional está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, de que a prestação habitual de horas extras descaracteriza o regime 12x36, sendo devidas, como extras, as horas que excederem a 8ª diária e 44ª semanal. 25. Ressalta-se que a decisão proferida pelo STF nos autos do RE 1.476.596/MG – no sentido de que a prestação habitual de horas extras não invalida a norma coletiva que estabelece o regime de turnos ininterruptos de revezamento – não altera a conclusão ora proposta. 26. Afinal, além de aquele caso tratar de modalidade de trabalho completamente diversa (turnos ininterruptos de revezamento), nos presentes autos a norma coletiva fixa, de forma expressa, a duração do período de descanso em trinta e seis horas. 27. Ou seja, como a proporção de horas de trabalho e horas de descanso foi estabelecida de forma determinada em negociação coletiva, a alteração desses parâmetros em decorrência do labor extraordinário desnatura o próprio cerne do convencionado entre as partes. Acordou-se que o regime seria de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, e não, por exemplo, quatorze horas de trabalho por trinta e quatro de descanso. A chancela desse tipo de situação retiraria a cogência da norma coletiva, em afronta ao art. 7º, XXVI, da Constituição Federal e contrariedade ao decidido pelo STF no Tema 1046 da tabela de repercussão geral. 28. Em suma, se o empregador agia como se a norma não existisse – visto que não observava nenhuma de suas disposições quanto à duração dos períodos de trabalho e de repouso –, subentende-se que o autor laborava sob a jornada constitucional padrão, de 8 horas diárias e 44 semanais, com prestação habitual de horas extras (art. 7º, XIII, da Constituição Federal). 29. Por fim, ressalta-se que a Súmula 85, III e IV, do TST não é aplicável ao caso concreto. Além de a norma coletiva não tratar de compensação de jornada, as suas disposições relativas ao regime 12x36 não eram observadas pelo empregador. Assim, a incidência da referida súmula não faria sentido nem mesmo de forma analógica, visto que a sua aplicação pressupõe a existência de algum sistema ou regime diferenciado de jornada de trabalho, o que, na prática, não existia na hipótese. Precedentes da SDI-1/TST. 30. O acórdão regional, portanto, não merece reparos. Recurso de revista não conhecido.