Nulidade por cerceamento do direito de defesa: indeferimento da contradita de testemunha

I. AGRAVO DO RECLAMADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.015/2014. 1. NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DA CONTRADITA DE TESTEMUNHA. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. Na condição de reitor do processo e destinatário da atividade probatória desenvolvida no curso do procedimento, cabe ao magistrado assegurar às partes igualdade de tratamento e velar pela rápida conclusão da disputa (artigo 139, I e II do CPC/2015 c/c o artigo 5º, LXXVIII, da CF), determinando as diligências que se mostrarem necessárias para o completo esclarecimento da causa (artigo 765 da CLT). O deferimento ou rejeição de diligências e requerimentos probatórios apresentados pelos litigantes não representa, por si só, causa de nulidade processual. Para tanto, se faz necessário que a parte que se diz vítima da arbitrariedade judicial demonstre, objetivamente, na primeira oportunidade (artigo 795 da CLT), o erro procedimental que lhe causou o alegado prejuízo na disputa (artigo 794 da CLT), violando o direito fundamental ao regular exercício das franquias processuais impostas pelos postulados essenciais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (artigos 5º, LIV e LV, da CF). 2. No caso presente, a parte alega que o indeferimento da contradita de testemunha cerceou o seu direito de defesa. Ocorre que o Tribunal Regional assentou que " Somente poderia ser acolhida a contradita se os fatos indicassem interesse da testemunha no litígio, a ponto de comprometer a isenção de ânimo nas declarações da mesma, o que, a meu ver, não restou caracterizado ". Afastou a suspeição imputada à testemunha apresentada pelo Autor, entendendo que não configura suspeição o fato de a testemunha e o Reclamante litigarem contra o Reclamado. 3. Dessa forma, a Corte Regional, ao não considerar suspeita a testemunha indicada pelo Reclamante, proferiu decisão em conformidade com a Súmula 357/TST. Assim, não há falar em cerceamento do direito de defesa, restando ilesos os dispositivos da Constituição Federal e de Lei apontados como violados. Não afastados os fundamentos da decisão agravada, impõe-se a manutenção desta. Agravo não provido, com acréscimo de fundamentação. 2. PRESCRIÇÃO. Nos termos do art. 7º, XXIX, da CF (e também do art. 11, I, da CLT), de aplicação direta e imediata, respeitado o biênio subsequente à cessação do contrato de trabalho, a prescrição da ação trabalhista atinge as pretensões imediatamente anteriores a cinco anos contados da data do ajuizamento da reclamação, conforme, aliás, a diretriz contida na Súmula 308 deste Tribunal. No caso presente, o Tribunal Regional manteve a sentença, na qual foi pronunciada a prescrição de todas as parcelas exigíveis em período anterior ao quinquênio da propositura da ação. O contrato de trabalho encerrou-se em 07/10/2013 e a presente reclamação trabalhista foi ajuizada em 25/11/2013. Incólumes os dispositivos apontados como violados. Nesse contexto, não afastados os fundamentos da decisão agravada, impõe-se a sua manutenção. Agravo não provido, com acréscimo de fundamentação. 3. CARGO DE CONFIANÇA. BANCÁRIO. ARTIGOS 62, II, E 224, § 2º, DA CLT. ÓBICE DA SÚMULA 126/TST. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que os gerentes bancários dividem-se em duas espécies. O gerente-geral de agência, com amplo poder de mando e gestão e remuneração superior em, no mínimo, 40% à do cargo efetivo, enquadra-se no artigo 62, II, da CLT. E o gerente de agência, com menor poder de gestão e remuneração superior em, no mínimo, 1/3 à do cargo efetivo, insere-se no artigo 224, §2º, da CLT e submete-se à jornada de 8 horas diárias. Nessa esteira, o Tribunal Pleno desta Corte Superior firmou a seguinte tese jurídica, de observância obrigatória, consubstanciado no Tema 253 da Tabela de Recursos de Revista Repetitivos dessa Corte: " A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT ". No caso presente, o Tribunal Regional, após detido exame do conjunto fático-probatório produzido, concluiu que, no período de 25/11/2008 até 31/01/2011 e de 1º/07/2012 até a rescisão, a Reclamante, no exercício do cargo de "Gerente comercial", exercia atividade técnica, de modo que deve ser enquadrada no § 2º do art. 224 da CLT, e não na exceção do inciso II do art. 62 do mesmo diploma. Asseverou que " A partir desses depoimentos pode-se perceber que a reclamante não detinha amplos poderes de gestão e representação, típico de um gerente geral de agência. O próprio réu admitiu que ela se reportava ao superintendente regional (item 5) ". Consignou que " devem prevalecer os depoimentos das testemunhas do autor, de acordo com as quais ela exerceu função de gerente comercial, caracterizada como de direção, chefia e fiscalização, nos termos do art. 224, § 2º, da CLT ". Em relação ao período de 1º/2/2011 a 30/6/2011, a Corte de origem entendeu que as atividades exercidas pela Autora, no exercício do cargo de "Gerente de Crédito", não demonstram cargo com fidúcia especial, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT. Reconheceu que a Autora estava sujeita à jornada normal dos bancários de 6 horas (art. 224, caput , da CLT) e deferiu horas extras e reflexos. Do conjunto fático-probatório delineado no acórdão regional, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, expediente vedado nesta instância extraordinária, ante o óbice da Súmula 126/TST. Ademais, não se cogita de ofensa aos artigos 818 da CLT e 373, I e II, do CPC, pois a discussão acerca da distribuição do ônus da prova só tem relevância num contexto de ausência de prova ou de provas insuficientes, o que definitivamente não é o caso dos autos. Nesse contexto, não afastados os fundamentos da decisão agravada, nenhum reparo enseja a decisão. Agravo não provido, com acréscimo de fundamentação. 4. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SÚMULA 126/TST. FATOS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. Caso em que o Tribunal Regional, soberano na análise de fatos e provas, concluiu que todos os requisitos legais (CLT, art. 461) para a equiparação salarial com o paradigma Antônio Carlos Cassarotti foram preenchidos. Asseverou que " Ouvido como testemunha, o paradigma confirmou a identidade de função, o que foi corroborado pela testemunha José Augusto ". Consignou que " não havendo prova quanto aos fatos impeditivos do direito da autora, especialmente em relação à diferença de produção técnica ou produtividade, ônus que competia ao réu (súmula nº 6, item VIII, do TST), considero devida a equiparação salarial com o paradigma Antônio Carlos, porém, limitada ao período em que exerceram a mesma função, ou seja, até 30/6/2012, pois a partir de julho de 2012 a reclamante voltou a exercer a função de gerente comercial de agência ". E reformou a sentença, para limitar o pagamento de diferenças salariais por equiparação salarial até 30/6/2012. Logo, a alteração da conclusão adotada pelo Tribunal Regional demandaria o revolvimento do quadro fático-probatório, procedimento vedado nesta esfera recursal extraordinária, nos termos da Súmula 126 do TST, cuja incidência obsta o processamento do recurso de revista. Não afastados, portanto, os fundamentos da decisão agravada, nenhum reparo enseja a decisão. Agravo não provido, com acréscimo de fundamentação. 5. DIFERENÇAS DE PARCELAS VARIÁVEIS. SISTEMA DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL - SRV. NATUREZA JURÍDICA. O Tribunal Regional, após análise do conjunto probatório dos autos, reconheceu a natureza salarial da parcela "Sistema de Remuneração Variável – SRV". Registrou que, " Conforme consta na cartilha elaborada pelo réu, o "Sistema de Remuneração Variável [...] tem por objetivo o engajamento dos funcionários e respectivas equipes na superação de metas definidas na estratégia de negócio, motivando, reconhecendo e valorizando os resultados obtidos." (fl. 831) ". Consignou que " o próprio reclamado reconheceu a repercussão dessas parcelas no cálculo do 13º salário e do FGTS, o que evidencia ainda mais sua natureza salarial ". Esta Corte Superior firmou o entendimento no sentido de que a Parcela "Sistema de Remuneração Variável – SRV" possui natureza salarial, motivo pelo qual deve ser integrada ao salário para todos os efeitos. Julgados. Assim, o Tribunal Regional proferiu acórdão em consonância com a atual, iterativa e notória jurisprudência desta Corte, incidindo o artigo 896, § 7º, da CLT e a Súmula 333/TST como óbices ao processamento da revista. Nesse contexto, não afastados os fundamentos da decisão agravada, nenhum reparo enseja a decisão. Agravo não provido, com acréscimo de fundamentação. II. AGRAVO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.015/2014. COMISSÕES. REFLEXOS INDEVIDOS. BASE DE CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. TEMA 1.046 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. JULGAMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DO ARE 1121633. DIREITO DISPONÍVEL. PREVALÊNCIA DA NORMA COLETIVA. 1. O Tribunal Regional indeferiu o pagamento dos reflexos das comissões na gratificação de função, consignando serem " Indevidos os reflexos de ambas na gratificação de função (comissão de cargo), por força das normas coletivas que limitam expressamente a base de cálculo dessa parcela ao salário base do cargo efetivo, acrescido tão somente do adicional por tempo de serviço (por exemplo, cláusula décima primeira, da CCT 2009/2010 - fl.356) ". 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 02/06/2022, apreciou o Tema 1.046 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário (ARE 1121633) para fixar a seguinte tese: " São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis ". Portanto, segundo o entendimento consagrado pelo STF, as cláusulas dos acordos e convenções coletivas de trabalho, nas quais previsto o afastamento ou limitação de direitos, devem ser integralmente cumpridas e respeitadas, salvo quando, segundo a teoria da adequação setorial negociada, afrontem direitos gravados com a nota da indisponibilidade absoluta. Embora não tenha definido o STF, no enunciado da Tese 1046, quais seriam os direitos absolutamente indisponíveis, é fato que eventuais restrições legais ao exercício da autonomia da vontade, no plano das relações privadas, encontram substrato no interesse público de proteção do núcleo essencial da dignidade humana (CF, art. 1º, III), de que são exemplos a vinculação empregatícia formal (CTPS), a inscrição junto à Previdência Social, o pagamento de salário mínimo, a proteção à maternidade, o respeito às normas de proteção à saúde e segurança do trabalho, entre outras disposições minimamente essenciais. Nesse exato sentido, a Lei 13.467/2017 definiu, com clareza, conferindo a necessária segurança jurídica a esses negócios coletivos, quais seriam os direitos transacionáveis (art. 611-A da CLT) e quais estariam blindados ao procedimento negocial coletivo (art. 611-B da CLT). Ao editar a Tese 1.046, a Suprema Corte examinou recurso extraordinário interposto em instante anterior ao advento da nova legislação, fixando, objetivamente, o veto à transação de "direitos absolutamente indisponíveis", entre os quais não se inserem, obviamente, direitos de índole essencialmente patrimonial, inclusive suscetíveis de submissão ao procedimento arbitral (Lei 9.307/96), como na hipótese, em que se questiona a base de cálculo das horas extras. 3. Assim, a base de cálculo da gratificação de função, quando prevista em norma coletiva, é plenamente válida e deve ser respeitada, sob pena de maltrato ao artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, impondo-se o reconhecimento da validade da cláusula coletiva, por não se tratar de matéria albergada pela vedação imposta na tese firmada pela Suprema Corte. 4. Constata-se, portanto, que o acórdão regional foi proferido em consonância com o entendimento firmado pelo STF no julgamento do recurso extraordinário (ARE 1121633). Nesse contexto, não afastados os fundamentos da decisão agravada, impõe-se a sua manutenção. Agravo não provido, com acréscimo de fundamentação.