Adicional de risco portuário: extensão aos trabalhadores de terminais de uso privado

AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA DA TERCEIRA RÉ. LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO. EXTENSÃO AOS TRABALHADORES DE TERMINAIS DE USO PRIVADO. TEMA 222 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. PAGAMENTO DEVIDO. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA IGUALDADE DE DIREITOS ENTRE TRABALHADORES PORTUÁRIOS. SUPERAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 402 DA SBDI-I DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. É certo que a jurisprudência desta Corte há muito se firmou no sentido de que o adicional de risco previsto no artigo 14 da Lei nº 4.860/65 destina-se apenas aos trabalhadores portuários que exercem atividades em portos organizados. Nesse sentido é o teor da Orientação Jurisprudencial nº 402 da SBDI-1. Contudo, em 03/06/2020, o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 597.124, que culminou com a fixação da tese do Tema nº 222, de observância obrigatória. Eis a ementa do referido julgado: "EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. ADICIONAL DE RISCOS. ISONOMIA CONSTITUCIONAL EXPRESSA. ARTIGO 7°, XXXIV, CRFB. 1. A regulação da atividade portuária por meio de legislação específica ocorreu para garantir aos trabalhadores que prestam serviços nas instalações portuárias direitos inerentes ao exercício das atividades que lhe são notoriamente peculiares. 2. O fato de os trabalhadores portuários avulsos sujeitarem-se a um regime de exploração diferenciado daqueles trabalhadores portuários com vínculo permanente não autoriza tratamento diferenciado entre eles, pois há norma constitucional explícita e específica de igualdade de direitos, de modo que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, por imposição constitucional expressa. 3. Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos também é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso, considerando o disposto no artigo 7°, XXXIV, da Constituição da República. 4. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 597124, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 03/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-256 DIVULG 22-10-2020 PUBLIC 23-10-2020). Com efeito, o exame da ratio decidendi do aludido julgado revela que o paradigma hermenêutico que passou a reger os trabalhadores portuários a partir da Constituição Federal de 1988 foi a igualdade de direitos, prescrita, sobretudo, no caput e no inciso XXXIV do artigo 5º. A partir de tal decisão, que enfatiza o nítido intuito do legislador constituinte de promover a igualdade - formal e material - entre trabalhadores portuários, é possível afirmar que o critério ensejador do pagamento do adicional de risco previsto na Lei nº 4.860/65 não mais se vincula à natureza do vínculo, à modalidade de contratação ou, mesmo, ao tipo de terminal em que a atividade portuária é exercida, bastando, apenas, o desempenho de funções portuárias nas condições de risco definidas pelo aludido Diploma. Assim, para fins de adimplemento da mencionada verba, pouco importa a natureza do vínculo ou a modalidade de contratação do trabalhador portuário, tampouco se exerce atividades em porto organizado em terminal de uso privado. Em conclusão, o autor - que trabalhava em área portuária mista, terminal de uso privado explorado pela ré - faz jus ao pagamento do adicional de risco previsto no artigo 14 da Lei nº 4.830/65, conforme decidiu o Tribunal Regional. Agravo interno conhecido e não provido. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PARTE AUTORA. LEI Nº 13.467/2017. 1. PEDIDO DE CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA DEFERIDA. PAGAMENTO EM DOBRO DOS FERIADOS LABORADOS DEFERIDO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. TRANSCENDÊNCIA NÃO EXAMINADA. Considerando o deferimento dos benefícios da Justiça Gratuita ao autor, bem como do pagamento em dobro dos feriados laborados, constata-se a ausência de interesse recursal quanto ao pleito. Agravo interno conhecido e não provido. 2. PAGAMENTO EM DOBRO DOS DOMINGOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREQUESTIONAMENTO. REQUISITO PREVISTO NO ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT NÃO OBSERVADO. TRANSCENDÊNCIA NÃO EXAMINADA. Em sede de recurso de revista, a parte deve, obrigatoriamente, transcrever, ou destacar (sublinhar/negritar), o ponto específico da discussão, contendo as principais premissas fáticas e jurídicas contidas no acórdão regional acerca do tema por ela invocado, o que não ocorreu no apelo. Agravo interno conhecido e não provido. TRANSCENDÊNCIA ECONÔMICA RECONHECIDA. Em relação à transcendência econômica, esta Turma estabeleceu como referência, para o recurso do empregado, o valor fixado no artigo 852-A da CLT e, na hipótese dos autos, há elementos a respaldar a conclusão de que os pedidos rejeitados e devolvidos à apreciação desta Corte ultrapassem o valor de 40 salários mínimos. Admitida a transcendência da causa. 3. CERCEIO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. INDEFERIMENTO DE PROVA ORAL. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E DE MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL VÁLIDO. PROVA DOS AUTOS SUFICIENTE PARA A FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR. TRANSCENDÊNCIA ECONÔMICA RECONHECIDA. O TRT destacou que o laudo pericial realizado é válido e que “o autor não apresentou, em seu recurso, qualquer alegação que objetive infirmar as informações periciais, no que diz respeito às atividades exercidas para a ré ou a seus locais de trabalho”. Cumpre ao Juiz, na condução do processo, indeferir as provas e diligências que julgar inúteis ou meramente protelatórias (artigo 370, paragrafo único, do CPC). No ordenamento jurídico brasileiro vige o sistema da livre motivação da prova, segundo o qual o magistrado terá ampla liberdade para apreciar os elementos probatórios produzidos nos autos, para que assim venha a formar o seu convencimento, sempre indicando na decisão os motivos que o embasaram (artigo 371 do CPC), procedimento adotado no caso. Na hipótese, irreparável a decisão da Corte Regional ao entender pela não configuração do cerceamento de defesa pelo indeferimento de produção de prova oral, mormente por se tratar a pretensão obreira de demonstração de labor em condições perigosas e do direito à majoração do adicional de insalubridade. Agravo interno conhecido e não provido. 4. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. LAUDO PERICIAL CONCLUIU PELA AUSÊNCIA DE EXPOSIÇÃO A AGENTES PERIGOSOS. PRETENSÃO RECURSAL CALCADA NO REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ALEGAÇÃO DE LABOR EM ALTURA MÉDIA DE 35 A 40 METROS DE DISTÂNCIA DO PISO. TRANSCENDÊNCIA ECONÔMICA RECONHECIDA. O Tribunal Regional manteve o indeferimento do adicional de periculosidade, sob o fundamento de que o laudo pericial concluiu pela ausência de qualquer atividade realizada com exposição a agentes perigosos. O exame da tese recursal esbarra no óbice da Súmula nº 126 do TST, por demandar o revolvimento de fatos e provas. Ademais, a jurisprudência desta Corte entende que inexiste previsão legal ou normativa para o pagamento de adicional de periculosidade em razão do trabalho em altura. Precedentes. Agravo interno conhecido e não provido. 5. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE ADICIONAIS. PERICULOSIDADE, INSALUBRIDADE E ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO. DECISÃO REGIONAL DE ACORDO COM O TEMA REPETITIVO Nº 17 E COM O ART. 14, § 4º, DA LEI Nº 4.860/65. TRANSCENDÊNCIA ECONÔMICA RECONHECIDA. A matéria já não comporta maiores digressões, diante da tese repetitiva firmada pelo Pleno desta Corte: “TEMA REPETITIVO Nº 17. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO, AINDA QUE AMPARADOS EM FATOS GERADORES DISTINTOS E AUTÔNOMOS. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ORDENAMENTO JURÍDICO. RECEPÇÃO DO ART. 193, § 2º, DA CLT, PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O art. 193, § 2º, da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal e veda a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos.” Quanto ao adicional de risco portuário, o art. 14, § 4º, da Lei nº 4.860/65 expressamente veda sua cumulação com outros adicionais. Agravo interno conhecido e não provido. 6. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. TRANSCENDÊNCIA ECONÔMICA RECONHECIDA. Conquanto o Supremo Tribunal Federal, por intermédio da Súmula Vinculante nº 4, tenha vedado a utilização do salário mínimo como parâmetro para cálculo do adicional de insalubridade e a sua substituição por decisão judicial, também concedeu medida liminar para suspender a aplicação da Súmula nº 228 desta Corte na parte em que permite a utilização do salário básico para o mesmo fim. Assim sendo, enquanto não editada lei ou norma coletiva que defina base de cálculo diversa, permanece a utilização do salário mínimo. Precedentes. Agravo interno conhecido e não provido. 7. REFLEXOS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. TRANSCENDÊNCIA ECONÔMICA RECONHECIDA. O adicional de insalubridade não deve gerar reflexos no repouso semanal remunerado. Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte Superior, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial n° 103 da SDI-I. Agravo interno conhecido e não provido. 8. RECURSO ORDINÁRIO COM FUNDAMENTAÇÃO INTEIRAMENTE DISSOCIADA DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE DIALETICIADADE RECURSAL. SÚMULA Nº 422, III, DO TST. PEDIDO DE HORAS EXTRAS. TRANSCENDÊNCIA ECONÔMICA RECONHECIDA. Segundo se depreende da redação da Súmula nº 422, III, do TST, do TST, a excepcional aplicação do óbice nela previsto, em face do princípio da dialeticidade recursal, é admitida no âmbito do Tribunal Regional, mas somente nos casos em que a insurgência formulada pela parte, em sede de recurso ordinário, for inteiramente dissociada dos fundamentos da sentença, o que está evidenciado neste caso. Na petição inicial, o autor informa que durante todo o contrato laborou em escala 2x2 de 6h às 18h, com uma hora de intervalo. Ao fundamento de que laborava acima do limite legal de 8 horas e do máximo de 10 horas para o caso de compensação autorizada por norma coletiva, requereu o pagamento, como extras, das horas laboradas a partir da 8ª e, sucessivamente, a partir da 10ª. O magistrado de origem indeferiu o pleito ao fundamento de que não houve labor acima das 44 horas semanais. Destacou que não foram juntadas aos autos as normas coletivas autorizando a escala 2x2, mas, por analogia ao art. 59-A da CLT, reputou válido o acordo individual escrito de compensação de jornada em que o empregado trabalha 11 horas, com uma hora de descanso, na escala 2x2. As razões do recurso ordinário estão completamente dissociadas dos fundamentos da sentença. Além de requerer, em inovação recursal, o pagamento como extras das horas laboradas a partir da 6ª diária, baseia o apelo na impossibilidade de fixação por meio de norma coletiva de jornada superior a 08h diárias para o labor em turnos ininterruptos de revezamento, nos termos da Súmula nº 423 do TST. O autor, na hipótese, nem sequer alega labor em turnos ininterruptos de revezamento; tendo deixado expresso na exordial que trabalhou sempre em turnos fixos, das 6h às 18h. Irreparável a decisão regional que, quanto ao tema, não conheceu do recurso ordinário ante a ausência de dialeticidade recursal – óbice da Súmula nº 422, III, do TST. Agravo interno conhecido e não provido. 9. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. SÚMULA Nº 368, II, DESTA CORTE SUPERIOR. TRANSCENDÊNCIA ECONÔMICA RECONHECIDA. A alegação recursal no sentido de cabe exclusivamente ao empregador a responsabilidade pelos encargos fiscais e previdenciários encontra-se superada pelo entendimento contido na Súmula nº 368, II, do TST. Agravo interno conhecido e não provido. 10. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. PARTE BENEFICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA. APLICAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA NA ADI Nº 5.766. TRANSCENDÊNCIA ECONÔMICA RECONHECIDA. O exame atento da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 5.766, no contexto dos debates travados durante todo o julgamento e, em especial, a partir do voto do Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, Redator Designado do acórdão, revela que a ratio decidendi admitiu a condenação do beneficiário da justiça gratuita ao pagamento de honorários sucumbenciais, mas vedou a subtração dos valores dos créditos reconhecidos ao empregado na própria ação, ou mesmo em ação futura, por mera presunção de que a obtenção desses valores lhe retiraria a hipossuficiência econômica. Permanece a suspensão da exigibilidade pelo prazo de 2 anos a partir do trânsito em julgado da condenação. Agravo interno conhecido e não provido.