Terceirização de serviços: empresa concessionária de energia elétrica

Acordam os Ministros em 28/06/2011, em sua composição completa, no julgamento do Processo E-RR - 134640-23.2008.5.03.0010, que teve como Relatora a Ministra Maria de Assis Calsing, em que, por expressiva maioria (nove votos a favor e cinco contra), entendeu-se que as empresas de telecomunicações se encontram igualmente sujeitas às diretrizes insertas na Súmula nº 331, itens I e III, relativamente, portanto, à impossibilidade de terceirização das atividades-fim dessas empresas, entre as quais se incluem, por óbvio, a instalação e a manutenção das linhas telefônicas (atividade de cabista). Ao assim decidir, a SBDI-1 nada mais fez do que exercer sua função precípua, legal e regimental: dirimir a divergência jurisprudencial entre as Turmas desta Corte, até então existente, sobre a matéria, consagrando a tese a ser observada dali por diante pelos órgãos fracionários deste Tribunal Superior, nos termos e para os efeitos do artigo 894, inciso II, da CLT, do artigo 3º, inciso III, alínea -b-, da Lei nº 7.701/88 (ambos na redação que lhes foi dada pela Lei nº 11.496/2006), bem como do artigo 71, inciso II, alínea -a-, do Regimento Interno desse Tribunal. 7. É certo que aquela decisão da SBDI-1 foi proferida antes da realização da Audiência Pública ocorrida nos dias 04 e 05 de outubro de 2011 e convocada pela Presidência desse Tribunal, nos termos do artigo 35, inciso XXXVI, do seu Regimento Interno, e que implicou a oitiva de quase cinquenta especialistas e integrantes da sociedade civil, com o objetivo de obter subsídios e esclarecimentos acerca das questões fáticas, técnicas, científicas, econômicas e sociais relativas à subcontratação de mão de obra por meio de interposta pessoa. No entanto, os elementos trazidos à consideração dos Ministros do TST, naquela oportunidade, não semostraram capazes de alterar o já citado entendimento recentemente consagrado pela SBDI-1 do TST, em sua sessão de 28/06/2011, no desempenho de seu papel legal e regimental precípuo. Com efeito, extrai-se do conjunto de manifestações aduzidas na referida Audiência Pública que a alegação, feita pelos defensores da terceirização em geral (e, inclusive, das atividades-fim empresariais), de que, por seu intermédio, é possível atingir-se maior eficiência e produtividade e a geração de mais riqueza e mais empregos, foi amplamente refutada pelos vastos dados estatísticos e sociológicos apresentados por aqueles que sustentaram, ao contrário, que a terceirização das atividades-fim é um fator de precarização do trabalho, caracterizando-se pelos baixos salários dos empregados terceirizados e pela redução indireta do salário dos empregados das empresas tomadoras, pela maior instabilidade no emprego e ausência de estímulo à maior produtividade dos trabalhadores terceirizados, pela divisão e desorganização dos integrantes da categoria profissional que atua no âmbito das empresas tomadoras, com a consequente pulverização da representação sindical de todos os trabalhadores interessados e, por fim, pelos comprovadamente maiores riscos de acidente de trabalho. 8. Assim, diante da ilicitude da terceirização das atividades de manutenção de linhas e redes de distribuição de energia elétrica pelas empresas concessionárias de serviço de energia elétrica, nas quais se insere a exercida pelo reclamante, eletricista, deve ser reconhecida a existência, por todo o período laborado, de vínculo de emprego diretamente com a concessionária de serviços de telefonia nos exatos moldes do item I da Súmula nº 331 do TST com o pagamento de todos os seus consectários legais objeto do pedido inicial. Recurso de revista não conhecido." (RR -99500-12.2005.5.15.0005, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 14.12.2011, 2ª Turma, Data de Publicação: 19.12.2011). A Súmula 331, I e II, do TST dispõe que: "CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art.37, II, da CF/1988)." Tendo terceirizado ilicitamente serviços inerentes à sua atividade-fim, a CELG, ainda que pertencendo à Administração Pública, deve responder com a primeira reclamada de forma solidária, com base no art. 942 da Código Civil. Nesse sentido o seguinte julgado do TST: "AGRAVO DE INSTRUMENTO TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE FIM. CEF. SÚMULA 331, I E II, DO TST. ISONOMIA. OJ 383 DA SBDI-1 DO TST. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Segundo a Corte Regional, a agravante praticou terceirização ilícita ao intermediar a contratação de empregada bancária na atividade fim da tomadora dos serviços, funcionando como empresa interposta. Ressalte-se que a existência de licitação não isenta a reclamada da responsabilidade solidária. Eventual configuração de boa-fé deve ser alegada no juízo próprio, não afetando sua responsabilidade trabalhista. Em relação ao enquadramento da autora, cumpre salientar que foi reconhecida a ilicitude da terceirização, tratando-se a reclamante de empregada bancária, sendo cabíveis todas as verbas pertinentes à categoria respectiva. A decisão regional encontra-se em consonância com a Súmula 331, I e II, do TST e com a OJ 383 da SBDI-1 do TST. Agravo de instrumento não provido." Processo: AIRR - 98440-97.2008.5.03.0048 Data de Julgamento: 11/04/2012, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/04/2012. Saliento, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Agravo Regimental interposto em face da decisão proferida na Reclamação nº 7517, manifestou entendimento no sentido de que o processo de elaboração da Súmula nº 331 do TST não violou a cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97 da Constituição Federal e na Súmula Vinculante nº 10 do STF, pois a sua redação teve aprovação unânime dos integrantes do pleno do TST, em sessão ocorrida em 11/09/2000, por ocasião do julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência TST-IUJ-RR-297.751/96. Pelo exposto, considerando que as atribuições desenvolvidas pelo Reclamante, empregado da primeira reclamada, estão inseridas na atividade-fim da segunda reclamada (CELG DISTRIBUIÇÃO S.A. - CELG D), impõe-se a manutenção da r. sentença na parte em que declarou a ilicitude da terceirização e a responsabilidade solidária das Reclamadas. ISONOMIA SALARIAL A segunda reclamada disse que "NÃO há que se falar em isonomia no caso dos autos, tendo em vista que o reclamante NÃO desempenhava as mesmas funções que os eletricistas contratados pela CELG D" (Num. 16ad7a9 - Pág. 6). Sem razão. Embora a contratação irregular do trabalhador, mediante empresa interposta, não gere vínculo de emprego com ente da Administração Pública (art. 37, II, da CF/1988), os empregados terceirizados fazem jus às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador de serviços, no caso de igualdade de funções, diante do princípio da isonomia, consoante entendimento contido na OJ 383 da SDI 1 do TST, in verbis: "OJ 383. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, "A", DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974 A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, "a", da Lei nº 6.019, de 03.01.1974". Cumpre ressaltar que a isonomia salarial prevista na Orientação Jurisprudencial nº 383 da SDI-1 do TST encontra respaldo não apenas no art. 12, "a", da Lei 6.019/74, mas também nos preceitos constitucionais que prestigiam a não discriminação (artigos 3º, III, 5º, caput, e7º, XXXII), bem como nos princípios constitucionais de proteção aos valores sociais do trabalho e da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III e IV). Portanto, não prospera qualquer argumento que visa afastar a aplicação do entendimento consubstanciado na mencionada Orientação Jurisprudencial. É incontroverso que o reclamante exerceu a função de eletricista desde o início do pacto laboral, sendo que conforme Plano de Carreira e Remuneração (PCR), a CELG D tem, em seu quadro, a função de Eletricista (Cargo Assistente de Operações). No caso dos autos, como visto, foi reconhecida a ilicitude da terceirização implementada entre as reclamadas, porquanto o reclamante, apesar de contratado pela primeira reclamada, prestava serviços, à segunda reclamada, relativos, todavia, à "atividade-fim" desta. Nesse contexto, destaco que a isonomia salarial não pressupõe a completa identidade de atividades exercidas pelo reclamante e pelos empregados da segunda reclamada. Nesse sentido a tese jurídica prevalecente nº 03 firmada por este Regional: "TERCEIRIZAÇÃO. ISONOMIA SALARIAL. IGUALDADE DE FUNÇÕES. A igualdade de funções para fins de reconhecimento da isonomia salarial, nos casos de terceirização, não pressupõe o exercício de todas as atribuições dentre as inúmeras que compõem as atividades próprias do cargo, bastando que estejam nestas inseridas". Nesse contexto, por comungar com os fundamentos expostos na sentença, trago à colação o seguinte excerto e adoto como razões de decidir: "O reconhecimento da ilegalidade da terceirização coloca os empregados das Reclamadas em patamar de igualdade. A prestação de serviço ao mesmo tomador, mas por meio de empregadores diferentes (empresa interposta - terceirizada x concurso - contratação direta), não é circunstância que justifique a desigualdade entre trabalhadores que desempenham a mesma função, incidindo à espécie a isonomia material. Portanto, qualquer diferença nas condições de trabalho (incluindo o salário) entre tais trabalhadores caracteriza-se como discriminatória. Com a intenção de pacificar o tema, a SDI-1 do TST editou a OJ n.° 383, a seguir transcrita: '383. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, 'A', DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974. (mantida) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, 'a', da Lei nº 6.019, de 03.01.1974. ' Ressalto que não está em discussão nestes autos a equiparação salarial, instituto regrado pelo art. 461 da CLT, mas a isonomia entre trabalhadores que têm um elo em comum, qual seja, o mesmo tomador de serviços. Dessa forma, não há necessidade de indicação de paradigma. Não há se falar em inconstitucionalidade da OJ n.° 383 da SDI-1 por violação ao art. 37, II, da CR/88, pois em momento algum ela impõe o vínculo de emprego entre o trabalhador e a tomadora de serviço. Na verdade, a OJ 383 harmoniza os arts. 37, II, 5º, caput, 7º, XXXII, todos da CR/88. Incólumes, assim, os arts. 5º, II e 37, II, da CR/88 em suas integralidades. Trata-se de Orientação Jurisprudencial perfeitamente aplicável ao caso em apreço. Assim, não há se falar em afronta ao Estado Democrático de Direito. Conforme se vê na parte final da OJ n.° 383 do TST, a única exigência é a identidade de funções. Não se exige, portanto, a identidade de atividades. No caso dos autos, a função de eletricista é incontroversa, seja pela documentação colacionada pelo autor com a inicial (que aponta o exercício da função de Eletricista), seja pela ausência de impugnação específica em contestação. Em relação às atividades desenvolvidas, a descrição das atividades do Cargo de Eletricista constantes do Perfil Profissiográfico Previdenciário do empregado da segunda reclamada ('Fiscalizar unidades consumidoras do grupo B e A (testes de equipamentos medidores transformadores e corrente e transformadores de potencial); - Fazer substituição de equipamentos (medidores, transformadores de corrente e transformadores de potencial); - Fazer suspensão e religação de unidades consumidoras do grupo B e A - ID: Num. 1806b2a - Pág. 1) em cotejo com descrição das atividades realizadas pelo autor (peça inicial de ID 88ef337 - Pág. 2: 'Efetuava vistoria, leitura, corte e religação de energia em unidades consumidoras; Realizava abertura de chaves em alta e baixa tensão; Fazia ligação de ramais, com subida de postes e análise das linhas elétricas de transmissão e redes de distribuição; Realizava fiscalização de fraudes na área rural e urbana efetuando vistoria, corte e religação de energia nas unidades consumidoras, dentre várias outras atividades inerentes a função de eletricista.') bem como as informações fornecidas pelo preposto da 2ª reclamada relacionadas à descrição das atividades desempenhadas por eletricistas contratados pela 2ª ré (prova emprestada juntada aos autos - Id. 3418Bea - Pág. 2: 'que os eletricistas da CELG emendam cabos, substituem cruzetas, sobem em postes para recuperar energia entre outras atividades, fazem vistorias, substituem transformadores, fazem leitura de unidade consumidora, trabalham tanto na rede viva quanto na rede morta, realizam abertura de chave de alta e baixa tensão') revelam que havia correspondência entre as atividades do reclamante. com as dos eletricistas da 2ª reclamada, sendo certo que pequenas variações não são suficientes para alterar o quadro, pois é o empregador, por meio do poder diretivo, quem direciona a prestação de serviço de seus empregados. Isto posto, por oportuno, transcrevo a Tese Prevalecente n.º 3: 'TERCEIRIZAÇÃO. ISONOMIA SALARIAL. IGUALDADE DE FUNÇÕES. A igualdade de funções para fins de reconhecimento da isonomia salarial, nos casos de terceirização, não pressupõe o exercício de todas as atribuições dentre as inúmeras que compõem as atividades próprias do cargo, bastando que estejam nestas inseridas. (RA nº 113/2015- DEJT 28.08.2015)' Assim, verificada a identidade de função e atividades, o reconhecimento da isonomia é medida que se impõe. Desse modo, declaro a isonomia entre o Reclamante e os empregados da 2ª Reclamada que exercem a função de eletricista." (Num. 511c581 - Pág. 9 e 11). Nego provimento." (fls. 725-733). Inconformado, o recorrente interpôs agravo de instrumento no qual ataca os fundamentos da decisão denegatória e renova o debate quanto ao tema "licitude da terceirização". Indica violação do art. 25, § 1º, da Lei 8.987/95 e má aplicação da OJ 383 da SBDI-1 do TST. Ainda em razões iniciais, é de se frisar que o recurso de revista obstaculizado é regido pela Lei 13.015/2014; logo, o reexame de sua admissibilidade torna necessário analisar o cumprimento dos requisitos do art. 896, § 1º-A, incisos I, II e III, da CLT, inseridos pela aludida lei. No caso em tela, o recorrente indicou o trecho do acórdão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia (fls. 760-761); apresentou impugnação fundamentada mediante cotejo analítico entre a decisão recorrida e o teor dos dispositivos legais e constitucionais que entende violados. Satisfeitos, portanto, os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.015/2014. Passo ao exame da questão de fundo. Trata-se de debate acerca da terceirização de atividade-fim por empresa concessionária de energia elétrica configurar-se ilícita, a possibilitar o reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços. Prevalecia nesta Corte o entendimento de ser ilícita a terceirização de serviços especializados, relacionados à atividade-fim do tomador de serviços, formando-se o vínculo empregatício diretamente entre o empregado contratado e a empresa tomadora. Nesse sentido, a Súmula 331 desta Corte: "CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica aresponsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial" (sem grifo no original). Para o exame da licitude da terceirização, considerava-se o objeto social do contrato firmado entre os contratantes. Em um resgate histórico do debate relacionado à terceirização, a Justiça do Trabalho sempre se revelou parcimoniosa ao delimitá-lo. Em 1983, quando a Constituição em vigor não punha em relevo a força normativa de direitos fundamentais, o Tribunal Superior do Trabalho interpretou os artigos 2º e 3º da CLT para afirmar que a relação de emprego triangular não se ajustava ao texto legal, pois a lei geral da época (a CLT) predizia apenas o empregado e o empregador como possíveis sujeitos do contrato de emprego. Naquele tempo, o empresariado brasileiro já se deixava seduzir pela tentação de transferir para terceiros a sua produção, ou até transferir a responsabilidade de empregador que antes lhe cabia por inteiro. E porque duas leis especiais previam a possibilidade de triangulação no trabalho temporário e na vigilância bancária, o TST editou enunciado de súmula (Enunciado n. 256) em que se mostrava atento aos estritos limites legais: "Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços". Nenhuma modificação significativa, no panorama das leis, sucedeu na década seguinte, mas é fato que, em 1993, o TST resolveu ajustar seu enunciado de súmula à contingência socioeconômica de a subcontratação de serviços disseminar-se como técnica de gestão empresarial desde o surgimento, nos Estados Unidos, das temporary work agencies. A corte trabalhista de cúpula então prenunciou que, apesar dos limites da lei ainda em vigor (ou de lege ferenda), a triangulação da relação laboral haveria de ser tolerada quando não adotada na atividade-fim, ou seja, quando não implantada em serviços diretamente relacionados ao objetivo social da empresa, à sua core activity. O TST substituiu, na ocasião, o antigo enunciado n. 256 pelo de n. 331, com essa finalidade e também para harmonizar a súmula de sua jurisprudência às leis de direito administrativo que autorizavam a subcontratação de serviços pela administração pública. É de se notar que, em 1993, a Súmula n. 331 do TST tornou lícita uma triangulação de serviços contra a qual a comunidade jurídica internacional ainda esboçava alguma resistência. Recentemente, a Lei n. 13.467/2017 (conhecida como "reforma trabalhista") alterou dispositivos da lei do trabalho temporário (a mencionada Lei n. 6.019/1974) para permitir que a subcontratação de serviços ocorra na atividade-fim, ou "atividade principal" da empresa, desde que a empresa interposta, ou "empresa prestadora de serviços", contrate, remunere e dirija o trabalho realizado pelos trabalhadores terceirizados (art. 4º-A, §1º). Caberá aos empresários e à Justiça do Trabalho garantir a eficácia dessa nova ordem legal, valendo anotar que o TST somente não deliberou sobre adaptar sua Súmula n. 331 ao texto da nova lei porque o novo art. 702 da CLT, paradoxalmente, impede que a jurisprudência trabalhista seja ajustada à nova CLT. Destaque para a exigência, em mencionado art. 4º-A, §1º da Lei n. 6.019/1974, de a empresa prestadora dirigir a prestação de trabalho do empregado terceirizado, não podendo a empresa contratante comandar, diretamente, tal serviço. Diferente do que possa parecer, a nova lei não protege ou imuniza a empresa que terceiriza sua atividade principal, mas mantém os trabalhadores terceirizados sob seu controle, pois nessa hipótese a ilegalidade da subcontratação implicará a responsabilidade direta, vale dizer, a responsabilidade de empregadora, para a sociedade empresária que assim agir. Nesse ponto, a nova lei brasileira parece afinada com a joint employer doctrine que, com alguma circunstancial matização, vigora nos Estados Unidos, país pouco afeito à regulação das relações trabalhistas. Em obiter dictum, eventual afirmação, pelo Regional, de que haveria "subordinação estrutural" não surte efeito igual ao que teria, fosse o caso, a constatação de subordinação direta (sujeição, de modo presencial ou pela via telemática, ao poder diretivo). Cuidando-se de terceirização (lícita) na atividade-fim, a subordinação estrutural à tomadora dos serviços lhe é inerente, sendo por isso impertinente qualquer remissão ao art. 4º-A, § 1º, da Lei n. 6.019/74. Ao examinar o Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral, no RE 958.252, o STF fixou a seguinte tese jurídica: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante." Ademais, ao julgar a ADPF 324, firmou a seguinte tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993." Em 11/10/2018, no julgamento do ARE 791.932/DF, transitado em julgado em 14/03/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral (Tema 739 - relativa à possibilidade de terceirização de atividade-fim nas empresas concessionárias de serviços telecomunicações), o Supremo Tribunal Federal, por maioria, firmou tese jurídica vinculante, no sentido de que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". Por oportuno, transcreve-se a ementa da mencionada decisão: "CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO. 1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal. 2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (CF, art. 97 e SV 10). 3.É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivosem observar a cláusula de reserva de Plenário. AGRAVO PROVIDO. 4.O PLENÁRIO DA CORTE declarouparcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739: ' É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC." (ARE 791932, Tribunal Pleno, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 11/10/2018, DIVULG 1/3/2019 PUBLIC 6/3/2019, g.n.) Por fim, no exame da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 26 do Distrito Federal, o Pleno do STF declarou a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei 8.987/95. Eis a ementa da decisão: "AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DA AUTORA. ART. 25, § 1º, DA LEI 8.987/1995. CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO. SÚMULA 331 DO TST. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL FIRMADA NO JULGAMENTO DA ADPF 324 E DO RE 958.252 TEMA 725 DA REPERCUSSÃO GERAL. PROCEDÊNCIA. 1. Reconhecida a legitimidade da Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica - ABRADEE, uma vez que não há entidade que abarque toda a coletividade atingida pela norma questionada. 2. Declaração de constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, o qual autoriza a terceirização de atividades por empresas concessionárias de serviço público. 3. Jurisprudência do STF consolidada nos julgamentos da ADPF 324, Rel. Ministro Roberto Barroso e, sob a sistemática da repercussão geral, do RE 958.252, Rel. Ministro Luiz Fux (tema 725), no sentido de reconhecer a constitucionalidade do instituto da terceirização em qualquer área da atividade econômica, afastando a incidência do enunciado sumular trabalhista. 4. Pedido julgado procedente para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995." (STF - ADC 26 / DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 23/08/2019, publicado em 09/9/2019.) À luz da decisão do Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade de lei (no caso, a recusa em aplicar o art. 25, § 1º, da Lei 8.987/95) somente pode ser declarada em observância da cláusula de reserva de Plenário, nos termos do art. 97 da Constituição Federal. Em suma, o STF concluiu pela inconstitucionalidade da Súmula 331, I, do TST, e reconheceu a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, reiterando o entendimento exarado pelo Plenário do STF em 30/08/2018, no julgamento relativo à terceirização nas empresas de Telecomunicações, ADPF-324 e RE-958252, com repercussão geral (mas cujos efeitos esta Turma ainda aguarda modulação). E, ainda, ao julgar a ADC 26/DF declarou a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei 8.987/95. Convém ressaltar remanescer a possibilidade de reconhecimento de vínculo com a empresa contratante, apenas nos casos em que há referência expressa no acórdão regional acerca da existência de pessoalidade e subordinação jurídica com a tomadora de serviços, nos termos do artigo 4.º-A da Lei 6.019/74. Quanto a esse último aspecto, não se leva em conta a mera subordinação estrutural ou indireta, que, aliás, é inerente à terceirização da atividade fim - tal implicaria esvaziar de sentido os já mencionados precedentes do STF - sendo necessário estar comprovada nos autos a subordinação hierárquica direta, presencial ou por via telemática, do trabalhador aos prepostos da tomadora. O mesmo ocorreria em relação a eventual pedido de isonomia com os empregados da empresa tomadora dos serviços, que não entendo resultar do só fato de ser lícita ou ilícita a terceirização. Ressalvo meu entendimento de que a menção à irregularidade da terceirização, na OJ 383 da SBDI-1 do TST, não está associada ao princípio da isonomia, que deve ser observado sempre que a terceirização envolver funções idênticas àquelas realizadas por empregados da empresa contratante (como normalmente ocorre na terceirização de atividade-fim), seja ou não lícita a terceirização. É fato relevante, contudo, que o STF emprestou nova ponderação a esse embate ético-dogmático (igualdade vs livre iniciativa na terceirização de atividade-fim) ao julgar, com repercussão geral, o RE 635.546, no Plenário Virtual encerrado em 21/set/2020, oportunidade em que a Corte estabeleceu não haver guarida constitucional para a equiparação de direitos entre terceirizados e empregados de empresas públicas que exercem, ombro a ombro, a mesma função. Nesse julgamento, a Corte Suprema fixou a seguinte tese, relativa ao Tema 383 da tabela de repercussão geral: "A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas" (STF, RE 635.546, Plenário, Sessão Virtual de 19/3/2021 a 26/3/2021. DJe de 07/4/2021). Ainda que o tema da igualdade formal não tenha a norma constitucional como última referência normativa (asseguram-na, truísmo é dizer, tratados internacionais e convenções fundamentais da OIT), a interpretação dada pela Corte interna, voz derradeira em temas constitucionais, há de influenciar fortemente a hermenêutica dos princípios, sob pena de menoscabarmos a densidade axiológica do próprio preceito constitucional. De todo modo, a decisão vinculante da Corte Suprema torna inviável o acolhimento da pretensão recursal relativa à OJ 383 do SBDI-1 do TST. Pelo mesmo motivo, quanto ao debate no recurso ora em exame acerca de pedido de isonomia salarial com fundamento no art. 12 da Lei 6.019/1974, é inviável o acolhimento da pretensão recursal. Por fim, afastada a ilicitude da terceirização de serviços e ausente pessoalidade e subordinação direta com a tomadora, é possível manter a condenação subsidiária pelos créditos deferidos na ação, se existir pedido exordial para a condenação solidária ou subsidiária da empresa concessionária de energia elétrica, tomadora de serviços e remanescer condenação pecuniária. No caso concreto, o Tribunal Regional nada consignou acerca de pessoalidade e subordinação jurídica, o que inviabiliza o reconhecimento de vínculo de emprego pretendido. Ademais, conquanto haja na inicial pedido que autorizaria a responsabilidade subsidiária da tomadora, não remanesce condenação pecuniária a justificar a condenação na espécie. Dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista por possível violação do art. 25, § 1º, da Lei 8.987/95. III - RECURSO DE REVISTA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. LABOR EM ATIVIDADE-FIM. LICITUDE O recurso é tempestivo, subscrito por procurador regularmente constituído nos autos e é regular o preparo. Os requisitos da Lei 13.015/2014 já foram analisados no voto de agravo de instrumento. Conhecimento Conforme fundamentado no exame do agravo de instrumento, ficou evidenciada violação do art. 25, § 1º, da Lei 8.987/95. Conheço do recurso por violação do art. 25, § 1º, da Lei 8.987/95. Mérito Conhecido o recurso por violação do art. 25, § 1º, da Lei 8.987/95, seu provimento é consectário lógico. Dou provimento ao recurso de revista para afastar a ilicitude da terceirização de serviços e declarar inexistente a isonomia reconhecida entre o reclamante e trabalhadores da tomadora de serviços (EQUATORIAL GOIAS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A) e, em razão disso, julgar improcedentes todos os pedidos deferidos nas instâncias ordinárias. Ante a inversão da sucumbência, custas pelo reclamante, das quais fica dispensado em virtude de ser beneficiário da justiça gratuita (fls. 584-585). ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) dar provimento ao agravo interno para prosseguir na análise do agravo de instrumento; II) dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; III) conhecer do recurso de revista, por violação do art. 25, § 1º, da Lei 8.987/95, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a ilicitude da terceirização de serviços e declarar inexistente a isonomia reconhecida entre o reclamante e trabalhadores da tomadora de serviços (EQUATORIAL GOIAS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A) e, em razão disso, julgar improcedentes todos os pedidos deferidos nas instâncias ordinárias. Ante a inversão da sucumbência, custas pelo reclamante, das quais fica dispensado em virtude de ser beneficiário da justiça gratuita.