Terceirização: responsabilidade subsidiária

AGRAVO. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. 1. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PRIVADO. SÚMULA 331, IV, DO TST. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. Para o Direito do Trabalho, terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno, insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação da força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido. O avanço do processo de terceirização no mercado de trabalho brasileiro das últimas décadas tem desafiado a hegemonia da fórmula clássica de relação empregatícia bilateral, expressa no art. 3º, caput , e no art. 2º, caput , ambos da CLT. Uma singularidade desse desafio crescente reside no fato de que o fenômeno terceirizante tem se desenvolvido e alargado sem merecer, ao longo dos anos, cuidadoso esforço de normatização pelo legislador pátrio. Isso significa que o fenômeno tem evoluído, em boa medida, à margem da normatividade heterônoma estatal, como um processo algo informal, situado fora dos traços gerais fixados pelo Direito do Trabalho do País. Trata-se de exemplo marcante de divórcio da ordem jurídica perante os novos fatos sociais, sem que desponte obra legiferante consistente para sanar tal defasagem jurídica. Apenas em 2017 é que surgiu diploma que enfrentou mais abertamente o fenômeno da terceirização (Lei n. 13.467/2017), no contexto da denominada reforma trabalhista; porém, lamentavelmente, dentro do espírito da reforma feita, o diploma jurídico escolheu o caminho da desregulação do fenômeno socioeconômico e jurídico, ao invés de se postar no sentido de sua efetiva regulação e controle. De todo modo, o processo de acentuação e generalização da terceirização no segmento privado da economia e a reduzida regulamentação legal do fenômeno induziram a realização de esforço hermenêutico destacado por parte da jurisprudência, na busca da compreensão da natureza do referido processo e, afinal, do encontro da ordem jurídica a ele aplicável. Tal processo culminou na construção da Súmula 331/TST que, entre outras questões que enfrentou, consagrou o entendimento jurisprudencial pacífico e consolidado relativo à responsabilidade subsidiária do tomador de serviços. A Súmula 331 do TST - elaborada na década de 1990, após longo enfrentamento dos assuntos concernentes à terceirização -, ao tratar dessa interpretação da ordem justrabalhista no que tange à temática da responsabilidade em contextos de terceirização, fixou que "o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial" (Súmula 331, IV). O entendimento jurisprudencial sumulado claramente percebe a existência de responsabilidade do tomador de serviços por todas as obrigações laborais decorrentes da terceirização (ultrapassando a restrição de parcelas contida no texto da Lei n. 6.019/74). Saliente-se, ainda, que a reforma trabalhista de 2017 igualmente sufragou a existência da responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços (ora denominada de "empresa contratante") pelas parcelas inadimplidas pela empresa prestadora de serviços no contexto de relação trilateral de terceirização trabalhista. É o que resulta claro da regra especificada no art. 5º-A, § 5º, da Lei n. 6.019/74, conforme redação implementada pela Lei n. 13.429/2017. Lado outro, o próprio STF, no julgamento em que alargou as possibilidades de terceirização de serviços no sistema socioeconômico do País (abrangendo, inclusive, as atividades-fim da empresa tomadora de serviços), enfatizou a presença da responsabilidade subsidiária dessa entidade tomadora pelas obrigações trabalhistas da empresa terceirizante, em qualquer modalidade de terceirização , a par da responsabilidade pelas contribuições previdenciárias pertinentes (ADPF n. 324/MG: Rel. Min. Luís Roberto Barroso; RR n. 958.252/MG, Rel. Min. Luiz Fux - ambas com decisão prolatada na sessão de 30.08.2018). Em síntese, firmou-se a tese, pelo STF, por maioria, no sentido de ser " lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas , independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante " ( Tema 725 de Repercussão Geral ). Não há dúvida de que a interpretação contida na Súmula 331, IV, bem como a do próprio STF sobre o tema da responsabilização do tomador dos serviços, abrange todas as hipóteses de terceirização veiculadas na ordem sociojurídica brasileira, desde que envolva a utilização da força de trabalho humano . No caso concreto , o TRT, atendendo aos fatos e às circunstâncias constantes nos autos, concluiu que a 2ª Reclamada, ora Recorrente, se beneficiou diretamente dos serviços prestados pelo Obreiro, que era empregado da 1ª Reclamada, atraindo, portanto, a responsabilidade civil dos tomadores dos serviços, consagrada no inciso IV da Súmula 331/TST. Saliente-se que a 2ª Reclamada é uma entidade privada, não vinculada estruturalmente à Administração Pública, sendo inexigível a demonstração de culpa in vigilando na fiscalização do contrato para sua responsabilização. Por fim, destaque-se que não se questiona a licitude do contrato de prestação de serviço; porém, inadimplindo a contratada as obrigações trabalhistas, deve responder a Reclamada pelos créditos pendentes dos trabalhadores que lhe serviram. Desse modo, a decisão regional se apresenta em conformidade com a jurisprudência consolidada do TST ( Súmula 331, IV ), o que torna inviável o exame das indicadas violações de dispositivo legal e/ou constitucional, bem como superada a eventual divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST e art. 896, § 7º, da CLT). Ademais, para que se pudesse chegar a conclusão fática diversa, necessário seria o revolvimento do conjunto probatório constante dos autos, propósito insuscetível de ser alcançado nesta fase processual, diante do óbice da Súmula 126/TST. 2. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. SÚMULA 126 DO TST. BANCO DE HORAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 297 DO TST. ANÁLISE DE TRANSCENDÊNCIA PREJUDICADA. O fato de o trabalhador exercer atividade externa não é incompatível com a fiscalização e o controle da sua jornada de trabalho pelo empregador. A averiguação se dá em cada caso, em respeito ao princípio da primazia da realidade, segundo o qual se deve analisar a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes ou ao previsto em instrumento escrito que, porventura, não correspondam à realidade. Na hipótese , atendendo aos fatos e às circunstâncias constantes nos autos, o Tribunal Regional concluiu que havia o controle da jornada pela Reclamada, sendo o caso de inaplicabilidade da excludente da duração de trabalho prevista no art. 62, I, da CLT. Desse modo, verifica-se que a matéria foi analisada sob o enfoque dos fatos e provas constantes nos autos, tornando-se inviável, em recurso de revista, reexaminar o conjunto probatório coligido em Juízo, por não se tratar o TST de suposta terceira instância, mas de Juízo rigorosamente extraordinário - limites da Súmula 126/TST. O TRT não emitiu tese acerca da existência de acordo de compensação de jornada, nem foi instado a fazê-lo por meio de embargos de declaração. Logo, a matéria carece do necessário prequestionamento. Nesse sentido, emerge como óbice à análise do recurso de revista, no aspecto, o disposto na Súmula 297/TST. 3. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DIFERENÇA. PERCENTUAL INFERIOR AO PREVISTO LEGALMENTE. NEGOCIÇÃO COLETIVA. IMPOSSIBILIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO. INDISPONIBILIDADE ABSOLUTA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. O princípio da criatividade jurídica da negociação coletiva traduz a noção de que os processos negociais coletivos e seus instrumentos têm real poder de criar norma jurídica (com qualidades, prerrogativas e efeitos próprios a estas), em harmonia com a normatividade heterônoma estatal. Tal poder excepcional conferido pela ordem jurídica aos sujeitos coletivos trabalhistas (art. 7º, XXVI, da CF) desponta, certamente, como a mais notável característica do Direito Coletivo do Trabalho - circunstância que, além de tudo, influencia a estruturação mais democrática e inclusiva do conjunto da sociedade, tal como objetivado pela Constituição (art. 1º, II e III, 3º, I e IV, da CF). De outro lado, não obstante a Constituição da República confira à negociação coletiva amplos poderes, não se trata jamais de um superpoder da sociedade civil, apto a desconsiderar, objetivamente, os princípios humanísticos e sociais da própria Constituição Federal, ou de, inusitadamente, rebaixar ou negligenciar o patamar de direitos individuais e sociais fundamentais dos direitos trabalhistas que sejam imperativamente fixados pela ordem jurídica do País. Desse modo, embora extensas as perspectivas de validade e eficácia jurídicas das normas autônomas coletivas em face das normas heterônomas imperativas, tais possiblidades não são plenas e irrefreáveis. Há limites objetivos à criatividade jurídica na negociação coletiva trabalhista. Neste ponto, desponta como instrumento imprescindível para avaliação das possibilidades e limites jurídicos da negociação coletiva o princípio da adequação setorial negociada, por meio do qual as normas autônomas juscoletivas, construídas para incidirem sobre certa comunidade econômico-profissional, não podem prevalecer se concretizada mediante ato estrito de renúncia (e não transação), bem como se concernentes a direitos revestidos de indisponibilidade absoluta (e não indisponibilidade relativa), imantadas por uma tutela de interesse público, por constituírem um patamar civilizatório mínimo que a sociedade democrática não concebe ver reduzido em qualquer segmento econômico-profissional, sob pena de se afrontarem a própria dignidade da pessoa humana e a valorização mínima deferível ao trabalho (arts. 1º, III, e 170, caput , CF/88). No caso brasileiro, esse patamar civilizatório mínimo está dado, essencialmente, por três grupos convergentes de normas trabalhistas heterônomas: as normas constitucionais em geral (respeitadas, é claro, as ressalvas parciais expressamente feitas pela própria Constituição: art. 7º, VI, XIII e XIV, por exemplo); as normas de tratados e convenções internacionais vigorantes no plano interno brasileiro (referidas pelo art. 5º, § 2º, CF/88, já expressando um patamar civilizatório no próprio mundo ocidental em que se integra o Brasil); as normas legais infraconstitucionais que asseguram patamares de cidadania ao indivíduo que labora (preceitos relativos à saúde e segurança no trabalho, normas concernentes a bases salariais mínimas, normas de identificação profissional, dispositivos antidiscriminatórios, etc.). Registre-se que, embora a Lei n. 13.467/2017 tenha alargado o elenco de parcelas de indisponibilidade apenas relativa - inclusive, em muitos casos, em arrepio e desprezo ao estuário normativo da Constituição de 1988 (vide o amplo rol de temas constantes no art. 611-A da CLT) -, ela não buscou eliminar a fundamental distinção entre direitos de indisponibilidade absoluta e direitos de indisponibilidade relativa. Tanto é assim que o art. 611-B, em seus incisos I a XXX, projeta o princípio da adequação setorial negociada, ao estabelecer limites jurídicos objetivos à criatividade jurídica da negociação coletiva trabalhista, proibindo a supressão ou a redução dos direitos trabalhistas de indisponibilidade absoluta ali elencados. Em verdade, a doutrina e a jurisprudência deverão cotejar os objetivos precarizadores dos novos preceitos, onde couber, com o conjunto dos princípios e regras do próprio Direito do Trabalho, a par do conjunto dos princípios e regras da Constituição da República, no sentido de ajustar, pelo processo interpretativo e /ou pelo processo hierárquico, a natureza e o sentido do diploma legal novo à matriz civilizatória da Constituição de 1988, além do conjunto geral do Direito do Trabalho. A propósito, o Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária concluída no dia 14/6/2022, nos autos do ARE 1.121.633/GO, julgando o mérito da questão constitucional envolvendo o tema 1.046 de repercussão geral, fixou tese jurídica que reitera a compreensão de que existem limites objetivos à negociação coletiva, delineados a partir da aplicação dos critérios informados pelo princípio da adequação setorial negociada e pela percepção de que determinados direitos são revestidos de indisponibilidade absoluta: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Obviamente, não pode a norma coletiva restringir os efeitos de um direito assegurado constitucionalmente aos empregados. No presente caso , constou da decisão recorrida que " a parcela foi paga pela 1ª reclamada ao reclamante durante todo o período imprescrito (f. 492/546), todavia em percentuais inferiores a 10%, igual a 10, 15, 20% e, só ao final do contrato, de 30% do salário fixo, em razão do disposto nas normas coletivas firmadas em que a Telemont é consignatária, que estabelecem percentual reduzido para o pagamento da referida verba ". A Constituição de 1988 arrolou, como direito dos trabalhadores, a "redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança" (art. 7º, XXII), enfatizando, em outros dispositivos que se harmonizam organicamente, a seguridade social como um "conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde... " (art. 194, caput), a colocação da saúde como "direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos..." (art. 196), qualificando como de " relevância pública as ações e serviços de saúde..." (art. 197), e informando competir ao Sistema Único de Saúde "executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica , bem como as de saúde do trabalhador" (art. 200, II). Disso se infere que as normas relativas à saúde são de ordem pública, porquanto regulam um serviço público essencial, como enfatizado no art. 197 da CF, contexto no qual se insere o exercício de qualquer atividade profissional que provoca riscos. Por esses motivos, esta Corte, após o cancelamento do antigo item II da Súmula 364/TST pela Resolução 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011, e reiteradas decisões em linha diametralmente oposta à anterior previsão, editou a nova redação do II da Súmula 364/TST, dada pela Resolução 209/2016, DEJT vulgado em 01, 02 e 03.06.2016, no sentido de que: "Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT). Decorrendo o adicional de periculosidade de medida de saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 193, 1º, da CLT e 7º, XXII e XXIII, da CF), o direito ao seu pagamento torna-se absolutamente indisponível, não podendo o percentual, a base de cálculo e os reflexos do referido adicional ser flexibilizados por negociação coletiva, porquanto caráter imperativo da parcela restringe o campo de atuação da vontade das partes (art. 611-B, XVII e XVIII, da CLT, introduzido pela Lei 13.467/2017). Tais parcelas são aquelas imantadas por uma tutela de interesse público, por constituírem um patamar civilizatório mínimo que a sociedade democrática não concebe ver reduzido em qualquer segmento econômico-profissional, sob pena de se afrontarem a própria dignidade da pessoa humana e a valorização mínima deferível ao trabalho (art. 1°, III e 170, caput , da CF/88). No caso vertente, portanto, a previsão em norma coletiva flexibilizando o pagamento do adicional de periculosidade deve ser considerada inválida. Acresça-se que o fato de a parcela ter expressão patrimonial não constitui fundamento válido para autorizar a flexibilização, pois se trata de aspecto que atinge todas as parcelas, ampliando desmesuradamente a decisão firmada pelo STF. Afinal, qualquer direito pode ser convertido em indenização, tendo esta expressão monetária. 4. HONORÁRIOS PERICIAIS. REDUÇÃO. RECURSO DE REVISTA QUE NÃO ATENDE AO REQUISITO DISPOSTO NO ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO DOS TRECHOS QUE DEMONSTRAM O PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA. ÓBICE ESTRITAMENTE PROCESSUAL. ANÁLISE DA TRANSCENDÊNCIA PREJUDICADA. Nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, incluído pela Lei nº 13.015/2014, a transcrição dos fundamentos em que se identifica o prequestionamento da matéria impugnada constitui exigência formal à admissibilidade do recurso de revista. Havendo expressa exigência legal de indicação do trecho do julgado que demonstre o enfrentamento da matéria pelo Tribunal Regional, evidenciando o prequestionamento, a ausência desse pressuposto intrínseco torna insuscetível de veiculação o recurso de revista. Observe-se que a transcrição apenas da ementa ou da parte dispositiva do acórdão regional não atende ao disposto no art. 896, § 1°-A, I, da CLT , uma vez que essas partes da decisão colegiada não contêm todos os fundamentos de fato e de direito adotados pelo TRT. 5. RESTITUIÇÃO DE VALORES. SEGURO CONTRA TERCEIROS. VEÍCULO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126 DO TST. ANÁLISE DE TRANSCENDÊNCIA PREJUDICADA. O Regional consignou que: " Quanto a contratação do seguro, assinalo que a cláusula quinta do Contrato de Locação preconiza a obrigação do obreiro em contratar imediatamente ‘seguro contra terceiros’, bem como de suportar a responsabilidade pela manutenção do veículo, gastos que, com a devida vênia do posicionamento adotado na origem, devem ser ressarcidos pelo empregador ". Nesse sentido, a matéria foi analisada sob o enfoque dos fatos e provas constantes nos autos, tornando-se inviável, em recurso de revista, reexaminar o conjunto probatório coligido em Juízo, por não se tratar o TST de suposta terceira instância, mas de Juízo rigorosamente extraordinário - limites da Súmula 126/TST. Neste caso concreto, o enquadramento jurídico conferido pelo TRT à matéria não está em desconformidade com o conteúdo fático que se extrai do acórdão regional, não sendo viável a consulta ao processo para extração de novos elementos fáticos. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput , do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a ", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido.