Dispensa discriminatória: obesidade grau II

I. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. OBESIDADE GRAU II. PREVENÇÃO À “GORDOFOBIA”. INEXISTÊNCIA DE CONDIÇÕES DE TRABALHO DECENTE. DEVER PATRONAL DE OBSERVÂNCIA DAS NORMAS DE HIGIENE, SAÚDE E SEGURANÇA NO TRABALHO. PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO. CONVENÇÕES Nº 111, 155,187 e 190 DA OIT. META Nº 8.8 DA AGENDA 2030 DA ONU. PROCESSO ESTRUTURAL AMBIENTAL. RELEVÂNCIA DA JURISPRUDÊNCIA COMO ELEMENTO CONSTRUTOR DE MENSAGENS ESTRUTURAIS. ARQUITETURA DAS ESCOLHAS. NUDGES. SÚMULA Nº 443/TST. ÔNUS DA PROVA. Em face da plausibilidade da indigitada afronta ao art. 818 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento. II. RECURSO DE REVISTA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. OBESIDADE GRAU II. PREVENÇÃO À “GORDOFOBIA”. INEXISTÊNCIA DE CONDIÇÕES DE TRABALHO DECENTE. DEVER PATRONAL DE OBSERVÂNCIA DAS NORMAS DE HIGIENE, SAÚDE E SEGURANÇA NO TRABALHO. PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO. CONVENÇÕES Nº 111, 155,187 e 190 DA OIT. META Nº 8.8 DA AGENDA 2030 DA ONU. PROCESSO ESTRUTURAL AMBIENTAL. RELEVÂNCIA DA JURISPRUDÊNCIA COMO ELEMENTO CONSTRUTOR DE MENSAGENS ESTRUTURAIS. ARQUITETURA DAS ESCOLHAS. NUDGES. SÚMULA Nº 443/TST. ÔNUS DA PROVA. 1. A controvérsia cinge-se à definição acerca do ônus da prova nas hipóteses de alegada dispensa discriminatória envolvendo empregada acometida por enfermidade grave, bem como à verificação da validade da dispensa ocorrida no caso concreto. 2. A meta nº 8.8 da Agenda 2030 da Organização das Nações Unidas para o Desenvolvimento Sustentável é a de “proteger os direitos trabalhistas e promover ambientes de trabalho seguros e protegidos para todos os trabalhadores, incluindo os trabalhadores migrantes, em particular as mulheres migrantes, e pessoas em empregos precários”. No mesmo sentido, o meio ambiente de trabalho foi alçado a direito fundamental do trabalhador pelos artigos 1º, III, 7º, XXII, 196, 200, incisos II e VIII, e 225, da Constituição da República. 3. Ainda, a proteção à saúde e à segurança no trabalho e, por conseguinte, o direito dos trabalhadores (as) um ambiente laboral livre de riscos passou a integrar o importante rol de princípios e direitos fundamentais da OIT, em 2022 (OIT, 2022). A inclusão desse quinto princípio no rol daqueles considerados fundamentais pela organização especializada mais antiga das Nações Unidas coloca em destaque a importância da adoção de medidas preventivas contra acidentes no meio ambiente de trabalho. Na linha dos demais princípios fundamentais da OIT, “Saúde e Segurança no Trabalho” tem por escopo as previsões normativas das Convenções nº 155 (Segurança e Saúde dos Trabalhadores) e nº 187 (o Quadro Promocional para a Segurança e a Saúde no Trabalho), da OIT (BALAZEIRO, Alberto; VALADÃO, Evandro; CASTRO, Lucas; SANTANA, Raquel, 2023). 4. Na Convenção nº 155 da OIT, ratificada pelo Brasil em 1992, os países membros são incentivados a formular políticas estatais com o objetivo de, entre outros: “prevenir os acidentes e os danos à saúde que forem conseqüência do trabalho tenham relação com a atividade de trabalho, ou se apresentarem durante o trabalho, reduzindo ao mínimo, na medida que for razoável e possível, as causas dos riscos inerentes ao meio-ambiente de trabalho (OIT, 1992)”. Ainda, a Convenção nº 155 da OIT prevê ações a nível empresarial com o objetivo tanto de prevenir acidentes e doenças ocupacionais, quanto de proporcionar os meios necessários para reduzir os efeitos prejudiciais à saúde. É o que dispõe, entre outros, os artigos 16 a 18 da mencionada convenção. No mesmo sentido, a Convenção nº 187 da OIT, ainda não ratificada pelo Brasil, mas de conteúdo cogente por integrar o core obligation da organização, delimita, entre outros, ser responsabilidade de cada membro promover a melhoria contínua da segurança e saúde no trabalho para prevenir as lesões e doenças profissionais. 5. Em termos constitucionais, o dever de adoção das medidas que visam à prevenção de acidentes e doenças decorrentes do trabalho encontra escopo nos artigos 7º, XXII, da CF; arts. 154 e 157 da CLT. 6. Além disso, a Norma Regulamentadora nº 1, item 1.7 dispõe ser obrigação do empregador não só adotar ferramentas para oferecer um ambiente de trabalho seguro e equilibrado, como também cientificar os trabalhadores desses riscos. Na mesma esteira, a NR 6 determina que os empregadores fornecem equipamentos de proteção individual para prevenir acidentes de trabalho e doenças ocupacionais. 7. Destarte, dúvidas não há de que laborar em um ambiente de trabalho protegido e seguro é um direito fundamental, inviolável e que deve ser almejado por toda a sociedade. Por conseguinte, a criação de uma cultura de promoção à saúde e à segurança do trabalho é tanto essencial, quanto complexa e, por consequência, possui tipicidade própria dos litígios estruturais. Em função disso, é dever do Judiciário e da jurisprudência brasileira apontar nas mesmas direções do constituinte de 1988, assentando mensagens estruturais de respeito aos valores sociais do trabalho e do respeito à dignidade humana. 8. Acrescenta-se, a ideia por trás das mensagens estruturais está fundada na arquitetura de escolhas, a partir da qual são oferecidos incentivos ou comandos que conduzam à mudança de comportamento empresarial (são os chamados “nudges” (THALER; SUNSTEIN, 2019), que deve se curvar à disciplina constitucional de proteção ao meio ambiente do trabalho. 9. A partir disso, a jurisprudência constitucional-trabalhista deve estar robustecida com decisões que direcionem “mudanças de culturas, comportamentos, pensamentos etc., de modo que, em longo prazo, possa se ter um ganho significativo em algum objetivo específico” (BENEVIDES; ALMEIDA; MARANHÃO, 2020), qual seja, a máxima higidez do meio ambiente de trabalho. Nesse sentido refletem os autores: 10. Eventual uso de nudges no meio ambiente laboral também decorra de verdadeira mudança de cultura na prática empresarial brasileira, de modo a se substituir técnicas de improviso por técnicas de cuidadosa planificação (planejamento responsável). Recomenda-se, inclusive, que tais medidas de sutis induções comportamentais (nudges), condutoras de boas escolhas no âmbito corporativo, estejam preferencialmente afinadas e alinhadas com um bom programa de compliance. Dessa forma, comandos judiciais sobre saúde e segurança no trabalho devem funcionar como nudges, ao reafirmarem mensagens estruturais, quanto à inafastabilidade da proteção ao meio ambiente do trabalho. Ainda, essas mensagens estruturais devem ser observadas pelas demais instâncias trabalhistas e agentes sociais, tendo em vista a integridade do sistema judicial brasileiro, que é orientado pela sistemática de uniformização de jurisprudência no âmbito dos tribunais superiores (arts. 926 a 928 do CPC).