Inadequação do writ: sucedâneo recursal

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INADEQUAÇÃO DO WRIT. SUCEDÂNEO RECURSAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. TEMAS N. 1.121 E 1.215/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de agravo regimental contra decisão que não conheceu do habeas corpus, por ter sido manejado como sucedâneo de revisão criminal e inexistir, no caso, flagrante ilegalidade.

2. Neste recurso, sustenta a defesa a ocorrência de flagrante ilegalidade apta a justificar a concessão da ordem pleiteada, com superação do óbice de supressão de instância, bem como o indispensável distinguishing do Tema n. 1.121/STJ, em razão da mínima ofensividade da conduta, defendendo, também, a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena pela incidência simultânea da agravante do art. 61, II, f, do Código Penal e da causa de aumento do art. 226, II, do mesmo diploma.

II. Questão em discussão

3. Há quatro questões em discussão: (i) verificar a possibilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, na ausência de flagrante ilegalidade; (ii) verificar se a alegação de cerceamento de defesa não submetida previamente à Corte local pode ser examinada, ante a vedação à supressão de instância; (iii) definir se a conduta descrita subsome-se ao art. 217-A do Código Penal ou se é possível sua desclassificação e o reconhecimento da forma tentada; e (iv) apurar se a aplicação concomitante da agravante do art. 61, II, f, e da causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal configura bis in idem.

III. Razões de decidir

4. O habeas corpus não se presta a suceder recurso próprio ou revisão criminal, sob pena de desvirtuamento de sua finalidade constitucional, vinculada à tutela imediata da liberdade de locomoção.

5. A alegação de cerceamento de defesa não submetida previamente à Corte local é insuscetível de conhecimento, por importar indevida supressão de instância.

6. A conduta de tocar a vítima adormecida, em estado de vulnerabilidade absoluta, com o propósito de satisfazer a lascívia, subsome-se ao art. 217-A do Código Penal, sendo juridicamente irrelevante a superficialidade do ato, conforme orientação firmada no Tema n. 1.121/STJ, o que afasta o pedido de desclassificação para o art. 215-A do Código Penal ou o reconhecimento da forma tentada.

7. A condenação lastreia-se em conjunto probatório produzido em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, incluindo depoimentos, testemunhos e relatórios psicossociais; a reversão demandaria reexame fático-probatório incompatível com a via eleita.

8. A aplicação concomitante da agravante do art. 61, II, f, e da causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal não configura bis in idem, por se fundamentarem em vetores autônomos de reprovabilidade, conforme consolidado no Tema n. 1.215/STJ.

IV. Dispositivo

9. Agravo regimental desprovido.