Crime de frustração do caráter competitivo de licitação

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO. ART. 90 DA LEI Nº 8.666/1993. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ATIPICIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. MULTA. VANTAGEM POTENCIALMENTE AUFERÍVEL. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que manteve sua condenação pelo crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, em razão de fraude ao caráter competitivo de pregão presencial realizado no Município de Monte Carlo/SC, mediante utilização de informações privilegiadas obtidas na condição de servidor público municipal e Diretor de Compras para favorecer empresa formalmente registrada em nome de sua companheira e de seu filho. O Tribunal de origem reconheceu, de ofício, a prescrição da pretensão punitiva em relação aos corréus, conheceu parcialmente da apelação defensiva quanto ao recorrente e, nessa extensão, negou-lhe provimento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se o recurso especial pode ser conhecido quanto à alegada violação da Súmula 444/STJ; (ii) estabelecer se a tese de inépcia da denúncia subsiste após a superveniência de sentença condenatória; (iii) determinar se a absolvição por atipicidade da conduta, ausência de dolo específico, ajuste fraudulento ou ato de frustração da competitividade pode ser examinada sem reexame do conjunto fático-probatório; (iv) definir se a dosimetria da pena comporta revisão em recurso especial; e (v) estabelecer se a pena de multa prevista no art. 99 da Lei nº 8.666/1993 pode ser calculada sobre o valor do contrato licitado, ainda que parte do ajuste não tenha sido executada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, razão pela qual deve ser conhecido para viabilizar o exame do recurso especial.

4. O recurso especial não pode ser conhecido quanto à alegada violação da Súmula 444/STJ, pois não cabe recurso especial fundado em suposta ofensa a enunciado sumular, nos termos da Súmula 518/STJ.

5. A superveniência de sentença condenatória prejudica a análise da tese de inépcia da denúncia, porque o juízo de mérito, formado após a instrução criminal, demonstra a aptidão da acusação e esvazia a discussão sobre eventual vício da peça inaugural.

6. A tese de atipicidade da conduta não comporta acolhimento quando o Tribunal de origem, com base nas provas oral e documental, reconhece que o recorrente administrava empresa familiar, exercia função de Diretor de Compras do Município e utilizou informações privilegiadas para frustrar o caráter competitivo do certame.

7. A revisão da conclusão de existência de dolo, ajuste fraudulento ou ato voltado ao direcionamento da licitação exige o reexame das premissas fáticas fixadas pela instância ordinária, providência vedada em recurso especial pela Súmula 7/STJ.

8. A dosimetria da pena somente pode ser revista pelas Cortes Superiores em caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, não sendo possível reavaliar, em recurso especial, os critérios adotados pelas instâncias ordinárias quando fundamentados nas circunstâncias concretas do caso.

9. A multa prevista no art. 99 da Lei nº 8.666/1993 pode ter como base a vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente, de modo que sua incidência não depende da execução integral do contrato nem da comprovação de ingresso patrimonial efetivo.

10. A fixação da multa em 2,4% do valor do contrato licitado observa o intervalo legal de 2% a 5% previsto no art. 99, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, razão pela qual não se verifica ilegalidade na sanção pecuniária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Resultado do Julgamento: Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nesta extensão, negar-lhe provimento.

Tese de julgamento:

Dispositivos relevantes citados:CF/1988, art. 105, III, "a"; Lei nº 8.666/1993, arts. 90 e 99, § 1º; CPP, art. 41 e art. 386, VII; CP, art. 59; CP, arts. 109, IV e V, 110, § 1º, 115 e 51; Súmula 7/STJ; Súmula 518/STJ; Súmula 645/STJ

Jurisprudência relevante citada:STJ, AgRg no AREsp 1.807.032/MS, Quinta Turma, j. 01.06.2021; STJ, AgRg no REsp 1.892.217/SP, Sexta Turma, j. 18.06.2025; STJ, AgRg no REsp 1.836.170/SP, Quinta Turma, j. 18.08.2020; STJ, AgRg no AREsp 1.968.026/GO, Quinta Turma, j. 22.03.2022; STJ, AgRg no AREsp 1.598.714/SE, Quinta Turma, j. 23.06.2020