Cerceamento de defesa: indeferimento de perguntas à testemunha e ao preposto

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. 1. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PERGUNTAS À TESTEMUNHA E AO PREPOSTO. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1.1. O mero indeferimento de produção de prova não constitui, por si só, cerceamento de defesa. O juiz encontra-se investido do dever-poder de dispensar as diligências inúteis à solução da causa (art. 765 da CLT e art. 371 do CPC). Logo, o deferimento, ou a rejeição, de diligências e requerimentos probatórios produzidos pelas partes, não representa, de imediato, causa de nulidade processual. Cabe avaliar, antes, no âmbito da pertinência da prova, se o indeferimento efetivamente obstou a defesa dos pontos de vista trazidos pelas partes em juízo. 1.2. Na hipótese analisada, nota-se que o fato de o juízo ter indeferido a realização de uma pergunta à testemunha do reclamante e outra ao preposto não caracteriza nulidade processual, mas mero inconformismo em relação ao resultado obtido. 1.3. Notadamente, à luz do princípio da persuasão racional, o órgão jurisdicional aprecia livremente a prova, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos (art. 436 CPC). Precedentes. 2. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. COMPROVAÇÃO DE FISCALIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 2.1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 2.2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 2.3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. 2.4. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto. 2.5. No caso em exame, não obstante atribuído o ônus da prova ao ente público, o Tribunal Regional atestou estar “evidenciado o cuidado do segundo reclamado na fiscalização do cumprimento das obrigações inerentes aos contratos de trabalho mantidos entre a primeira reclamada e os empregados desta que prestaram serviços em seu benefício”, razão pela qual rejeitou sua responsabilização subsidiária. 5.6. Nesses termos, a conclusão encontra-se em harmonia com o bloco de teses vinculantes firmadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto à matéria. 3. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO BANCO ITAÚ. DEFEITO DE TRANSCRIÇÃO. RECURSO DE REVISTA QUE NÃO ATENDE À EXIGÊNCIA DO ART. 896, § 1º-A, I A III, DA CLT. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 3.1. O art. 896, § 1º-A, I a III, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.015/2014, inseriu novo pressuposto de admissibilidade do recurso de revista, consubstanciado na necessidade de a parte indicar, em razões recursais, os trechos do acórdão regional que evidenciem os contornos fáticos e jurídicos prequestionados da matéria em debate, com a devida impugnação de todos os fundamentos adotados pelo Tribunal Regional, mediante cotejo analítico entre as teses enfrentadas e as alegadas violações ou contrariedades invocadas em seu apelo. 3.2. Na hipótese, não basta a mera transcrição de trecho insuficiente, que não contemple todos os fundamentos registrados no acórdão regional, porquanto impossibilitado extrair, com exatidão e completude, todo o quadro fático e moldura jurídica adotados pelo Tribunal Regional, necessários ao exame da admissibilidade do recurso de revista. Precedentes. 4. VIGILANTE. JORNADA 12X36. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 4.1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1.121.633-GO, com repercussão geral reconhecida (Tema 1.046) fixou a seguinte tese: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". 4.2. Observa-se que as matérias controvertidas não se revestem de indisponibilidade absoluta, conforme disposto no art. 611-A, I e XIII, da CLT, que afirma terem prevalência sobre a lei, o acordo coletivo e a convenção coletiva de trabalho que dispuserem sobre: I – pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; e XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho. 4.3. Por não se tratar de direito indisponível, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no caso concreto do ARE nº 1.121.633-GO, prevalece a autonomia da vontade coletiva, nos termos do art. 7º, XXVI, da CF. 4.4. Para além, quanto ao fundamento autônomo relativo ao descumprimento do pactuado pela prestação habitual de horas extras, tem-se que não invalida a norma. Extrai-se dos fundamentos do voto condutor: “O eventual descumprimento de cláusula de norma coletiva não é, de todo modo, fundamento para a sua invalidade”. 4.5. No caso em exame, contudo, o Tribunal Regional não emitiu tese sob o enfoque fático da existência e validade de norma coletiva estabelecendo a escala de trabalho 12x36. Nesse contexto, ainda que equivocado o fundamento registrado no acórdão recorrido para negar provimento ao recurso ordinário autoral, há a preclusão da oportunidade de revisão do julgado quanto ao aspecto, haja vista que o Tribunal Regional omitiu-se na análise da matéria sob o prisma pretendido e a parte não opôs embargos de declaração com o fim de sanar a omissão. Incide o óbice da Súmula 297, I, do TST. 5. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. DIREITO INTERTEMPORAL. “TEMPUS REGIT ACTUM”. CONTRATO DE TRABALHO COM INÍCIO ANTERIOR À ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 13.467/2017. ACÓRDÃO REGIONAL EM CONFORMIDADE COM A TESE VINCULANTE FIRMADA NO TEMA 23 DA TABELA DE RECURSOS DE REVISTA REPETITIVOS. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 5.1. As normas de direito material estabelecidas pela Lei nº 13.467/2017 são aplicáveis, a partir do dia 11.11.2017, aos contratos de trabalho iniciados antes e que prosseguiram sua vigência após essa data, principalmente no que tange às verbas e condições de trabalho de origem legal ou disciplinadas por lei, como jornada de trabalho e horas extras, dentre outras, pois se tratam de normas de ordem pública (CLT e alterações promovidas pela Lei nº 13.467/2017), inderrogáveis pela vontade das partes. Excetuam-se as verbas e condições de trabalho decorrentes do próprio contrato, dos regulamentos internos das empresas e também daquelas oriundas de instrumentos coletivos (CCT e/ou ACT, durante o período de sua vigência), em respeito aos princípios da autonomia privada e coletiva, hipóteses não consignadas no acórdão recorrido. 5.2. Essa é a compreensão adotada por esta Corte no julgamento do IncJulgRREmbRep-528-80.2018.5.14.0004, em que firmada a seguinte tese vinculante: “A Lei nº 13.467/2017 possui aplicação imediata aos contratos de trabalho em curso, passando a regular os direitos decorrentes de lei cujos fatos geradores tenham se efetivado a partir de sua vigência” (Tema 23 da Tabela de Recursos de Revista Repetitivos). 5.3. Portanto, em razão da alteração promovida pela Lei nº 13.467/2017 no art. 71, § 4º, “a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho”. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.