Tráfico de drogas: privilégio (art. 33, § 4º, da lei n. 11.343/2006)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRIVILÉGIO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo para não conhecer de recurso especial manejado contra acórdão que, em apelação criminal por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), exasperou a pena-base com fundamento na quantidade, natureza e nocividade das drogas (art. 42 da Lei de Drogas), afastou a minorante do art. 33, § 4º, fixou o regime inicial fechado e rejeitou a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

2. O Tribunal de origem consignou a apreensão de 975,5g de entorpecentes, em quatro substâncias distintas (incluídas cocaína e drogas sintéticas), previamente fracionadas em 1.315 porções individualizadas, além de numerário em espécie sem origem justificada, e contexto da abordagem indicativo de dedicação às atividades criminosas.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em: (I) saber se o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, fundamentado na quantidade e natureza das drogas conjugadas com elementos concretos do caso, é idôneo, à luz dos Temas n. 1.154/STJ e 1.241/STJ, e se há bis in idem pela valoração da quantidade na pena-base e na terceira fase da dosimetria; (II) saber se o regime inicial fechado pode ser mantido com apoio no quantum da pena, nas circunstâncias concretas e nos parâmetros do art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59 do Código Penal; e (III) saber se é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando a pena definitiva é de 5 anos de reclusão, à luz do art. 44, I, do Código Penal.

III. Razões de decidir

4. Os Temas n. 1.154/STJ e 1.241/STJ, julgados sob o rito dos repetitivos, assentam que a natureza e a quantidade podem afastar a minorante quando associadas a elementos concretos indicativos de dedicação a atividades criminosas.

5. No caso, a variedade de substâncias, o prévio porcionamento em mais de mil unidades, a apreensão de numerário e o contexto da abordagem evidenciam dedicação à traficância, conferindo base concreta para afastar o redutor do tráfico privilegiado, em conformidade com a tese repetitiva, atraindo a incidência da Súmula n. 83/STJ.

6. A alegação de bis in idem não procede: o afastamento não se apoiou exclusivamente na quantidade, mas no conjunto de elementos fáticos concretos que indicam dedicação às atividades criminosas.

7. O regime inicial fechado foi mantido com fundamento no quantum da pena, nas circunstâncias judiciais e nos parâmetros do art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59 do Código Penal, sendo a menção à hediondez mero reforço, sem contrariedade às Súmulas n. 718 e 719/STF e 440/STJ.

8. A Súmula n. 440/STJ pressupõe pena-base no mínimo legal, o que não ocorreu: houve exasperação nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, subsistindo valoração negativa, razão pela qual não há óbice ao regime mais gravoso do que o correspondente à sanção final.

9. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável, ante o óbice objetivo do art. 44, I, do Código Penal (pena superior a 4 anos). A orientação do STF (HC n. 97.256/RS) apenas afastou a vedação abstrata para crimes de tráfico, sem dispensar o preenchimento dos requisitos legais.

IV. Dispositivo

10. Agravo regimental desprovido.