Análise do mérito do recurso especial: crime contra a ordem tributária

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO RECONHECIDA. ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, II, DA LEI 8.137/90. NULIDADE POR INVERSÃO DA ORDEM DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. NULIDADE RELATIVA SEM PREJUÍZO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO OCORRÊNCIA. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. VALOR EXPRESSIVO DO ICMS CREDITADO INDEVIDAMENTE. CONTINUIDADE DELITIVA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS MODIFICATIVOS .

I. Caso em exame

1. Embargos de declaração opostos por Hiago Simone contra acórdão que negou provimento a agravo regimental no agravo em recurso especial, sustentando omissão na análise da especificidade da impugnação dos fundamentos da decisão agravada e ausência de fundamentação concreta na aplicação da Súmula 7/STJ. Alega violação aos arts. 315, § 2º, II e V, e 619 do CPP, requerendo o saneamento da omissão para fins de prequestionamento.

II. Questão em discussão

2. Há três questões em discussão: (i) definir se houve omissão na decisão agravada quanto à análise da impugnação específica dos fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial; (ii) estabelecer se a inversão da ordem de inquirição das testemunhas configura nulidade absoluta ou relativa e se houve prejuízo; (iii) verificar a tipicidade da conduta, a incidência da majorante do art. 12, I, da Lei 8.137/90 e a possibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva.

III. Razões de decidir

3. A omissão é reconhecida quando a decisão deixa de enfrentar questão relevante para o deslinde da causa, sendo cabível sua integração por meio de embargos de declaração (CPP, art. 619).

4. A inversão da ordem de inquirição das testemunhas pelo magistrado constitui nulidade relativa, dependente de demonstração de efetivo prejuízo, o que não se verificou no caso concreto, nos termos do art. 212 do CPP e jurisprudência do STJ.

5. O conjunto probatório demonstra que o embargante creditou indevidamente de ICMS no montante de R$ 8.354.189,45, com base em documentos fiscais emitidos por sociedade empresárias inidôneas, restando configurado o crime previsto no art. 1º, II, da Lei 8.137/90, afastada a alegada atipicidade, aplicando a Súmula 7/STJ.

6. Quanto à dosimetria, afasta-se o bis in idem, pois a causa de aumento do art. 12, I, da Lei 8.137/90, de natureza objetiva, incide sobre cada delito, enquanto a continuidade delitiva (art. 71 do CP) é critério de unificação de penas, aplicado em momento distinto, não havendo dupla valoração do mesmo fato.

7. A causa de aumento do art. 12, I, da Lei 8.137/90 incide quando o valor do tributo suprimido supera o patamar de R$ 1.000.000,00, como no caso dos autos, parâmetro adotado por analogia aos créditos tributários federais e reconhecido pela jurisprudência desta Corte.

8. A análise da continuidade delitiva, prevista no art. 71 do CP, exige reexame de fatos e provas, vedado pela Súmula 7/STJ.

IV. Dispositivo e tese

9. Embargos de declaração acolhidos para sanar omissão, conhecendo-se do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nesta extensão, negar-lhe provimento.

Tese de julgamento: 1. A inversão da ordem de inquirição das testemunhas pelo juiz constitui nulidade relativa, exigindo a demonstração de efetivo prejuízo para sua decretação. 2. Configura crime contra a ordem tributária o creditamento indevido de ICMS com base em documentos fiscais inidôneos emitidos por empresas inexistentes ou inidôneas. 4. A causa de aumento do art. 12, I, da Lei 8.137/90, de natureza objetiva, incide sobre cada delito, enquanto a continuidade delitiva (art. 71 do CP) é critério de unificação de penas, aplicado em momento distinto, não havendo dupla valoração do mesmo fato. 4. A majorante do grave dano à coletividade, prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/90, incide quando o valor do tributo suprimido supera o patamar de R$ 1.000.000,00.

5. A aferição da continuidade delitiva demanda reexame de provas, vedado pela Súmula 7/STJ.

Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 212, 315, § 2º, II e V, 386, III, 619; CP, arts. 68, 71; Lei 8.137/90, arts. 1º, II, e 12, I; CPC, art. 1.022.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 1587824/PE, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 21/11/2017; STJ, EDcl no AgRg no AREsp 1.592.200/SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 4/8/2020; STJ, AgRg no AREsp 1764739/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 16/3/2021.