Prescrição: adicional especial

I - RECURSO DE REVISTA DO BANCO DO BRASIL. 1 - PRESCRIÇÃO. ADICIONAL ESPECIAL. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que incide a prescrição parcial em relação à pretensão de diferenças de "adicional especial", uma vez que não se trata de alteração do contrato de trabalho por ato único do empregador, mas de descumprimento do regulamento interno do banco, e, portanto, de lesão que se renova mês a mês, sendo inaplicável por essa razão a Súmula nº 294 do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista de que não se conhece. 2 - PRESCRIÇÃO. FGTS. 2.1 - Discute-se a prescrição aplicável à pretensão de reflexos em FGTS de parcela já paga no curso do contrato de trabalho. 2.2 - No termos da Súmula nº 206 do Tribunal Superior do Trabalho, "A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS". 2.3 – Todavia, no caso as comissões objeto de debate já foram pagas, de maneira que não há falar em prescrição desta, cabendo analisar apenas a prescrição aplicável ao FGTS incidente sobre elas. 2.4 - Nesse passo, cumpre salientar que embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade da prescrição trintenária pelo Supremo, não se pode olvidar a modulação definida no respectivo julgado, qual seja de que para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13/11/2014, aplica-se o prazo que se consumar primeiro, isto é, trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13/11/2014, na esteira da Súmula 362, II, do TST. 2.5 - Assim, e considerando que a controvérsia dos autos se refere a contrato de trabalho iniciado em 04/02/1976 e ainda em vigor, bem como que a ação foi ajuizada em 28/09/2011, portanto, antes da decisão do Supremo, não há falar efetivamente em prescrição quinquenal no caso, mas apenas trintenária, nos moldes da supracitada modulação. Recurso de revista de que não se conhece. 3 –HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. 3.1 - O Tribunal Regional, após analisar os elementos de prova dos autos, consigna que a prova oral produzida confirma a jornada indicada na petição inicial, inclusive quanto ao prejuízo no gozo do intervalo intrajornada. 3.2 - As argumentações recursais da parte em sentido contrário, visando questionar esse quadro fático fixado pela Corte de origem, esbarram no óbice da Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho, uma vez que para se chegar a conclusão diversa, far-se-ia necessária a reanálise dos elementos de prova dos autos, providência, contudo, vedada pelo referido verbete. Recurso de revista de que não se conhece. 4 - HORAS EXTRAS. DIVISOR APLICÁVEL. 4.1 - A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, no julgamento do Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-IRR-849-83.2013.5.03.0138, em 21.11.2016, definiu a tese de que " O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para as jornadas normais de seis e oito horas, respectivamente (decidido por maioria) " e, ainda, que " A inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso (decidido por maioria) ". 4.2 - Na oportunidade, a SDI-1 modulou os efeitos da decisão para " definir que a nova orientação será aplicada: a) a todos os processos em curso na Justiça do Trabalho, à exceção apenas daqueles nos quais tenha sido proferida decisão de mérito sobre o tema, emanada de Turma do TST ou da SBDI-1, no período de 27/09/2012 (DEJT em que se publicou a nova redação da Súmula 124, I, do TST) até 21/11/2016 (data de julgamento do presente IRR) ". 4.3 - Diante da dissonância do acórdão regional com o entendimento uniforme desta Corte Superior, nos termos da Súmula nº 124, I, "a" e "b", do TST, em sua atual redação, dá-se provimento ao apelo para determinar a incidência dos divisores 180 e 220 para o cálculo das horas extras. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. 5 - COMISSÕES PAGAS "POR FORA". REFLEXOS NO FGTS. 5.1 - Discute-se sobre a correta distribuição do ônus prova, bem como se as comissões geram reflexos no FGTS. 5.2 - O Tribunal Regional atribui ao reclamante o encargo de comprovar o recebimento de comissões não contabilizadas no período anterior a 2006, por se tratar de fato constitutivo de seu direito, bem como consignou que desse encargo o trabalhador se desincumbiu. 5.3 - Por sua vez, uma vez demonstrado o pagamento "por fora" das comissões, atribuiu ao reclamado o ônus de demonstrar o importe desses pagamentos. 5.4 - Com efeito, cabia ao Banco do Brasil comprovar o valor desses pagamentos, seja por se tratar de fato obstativo à pretensão autoral, seja em virtude da obrigação legal disciplinada no art. 464 da Consolidação das Leis do Trabalho, no sentido de que os salários deverão ser pagos contra recibo. 5.5 - Assim, escorreita a distribuição do ônus da prova efetuada pela Corte de origem. 5.6 - Ademais, é cediço que as comissões integram o salário do autor, nos moldes do art. 457, §1º, da CLT, gerando reflexos no FGTS. Recurso de revista de que não se conhece. II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. 1 –HORAS EXTRAS. PERÍODO DE SUBSTITUIÇÃO. Tendo em vista que o reclamante não impugnou especificamente a Contestação, no tocante à tese de que ele exercia períodos de substituição em cargo enquadrado nos termos do §2º do art. 224 da CLT, aliado à sua confissão em depoimento pessoal de que raramente substituía exercente de cargo de 8 horas, irrepreensível o acórdão regional que presumiu o exercício de função de confiança e os poderes que lhe são inerentes, e, por conseguinte, indeferiu a pretensão de horas extras a partir da 6ª diária e 30ª semanal nessas ocasiões. Recurso de revista de que não se conhece. 2 - AJUDA ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. 2.1 - De acordo com o Tribunal Regional, a natureza salarial da "ajuda alimentação", conforme defende o reclamante, decorreria do silêncio a respeito da natureza da parcela pelas normas coletivas que a instituiu desde o início do contrato. 2.2 - Nessa esteira, entendeu que a verba alimentar não derivou de normas regulamentares ou por força do contrato de trabalho, afastando, por consequência, a aplicação do disposto nas Súmulas nº 51 e 241 e a Orientação Jurisprudencial nº 413 do TST, mantendo por essa razão a natureza indenizatória da "ajuda alimentação", conforme nova disposição das normas coletivas. 2.3 - Todavia, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que no período em que não havia estipulação acerca da natureza jurídica da verba, esta teria natureza salarial, bem como que a superveniência de norma coletiva estabelecendo a natureza indenizatória não é idônea a modificar o caráter salarial da vantagem, nos moldes das Súmulas nº 51 e 241 e da Orientação Jurisprudencial nº 413 do TST. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. 3 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. AÇÃO AJUIZADA ANTES DA LEI 13.467/2017. O reclamante não se encontra patrocinado por advogado credenciado pelo sindicato de sua categoria profissional, o que, à luz do artigo 14 da Lei nº 5.584/1970 e da jurisprudência consubstanciada na Súmula/TST 219, afasta a condenação do reclamado ao pagamento dos honorários de advogado. Recurso de revista de que não se conhece.