Prova emprestada: acordo de não persecução penal

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROVA EMPRESTADA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. SÚMULA N. 7/STJ. PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental contra decisão monocrática que negou provimento a recurso especial interposto, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, em oposição a acórdão de Tribunal de Justiça estadual que manteve condenação pelos arts. 317, § 2º, e 299, parágrafo único, do Código Penal.

2. Condenação do agravante, então secretário municipal, por determinar ao fiscal sanitário subordinado a alteração de auto de apreensão e inutilização para beneficiar terceira interessada, com exclusão de itens classificados como impróprios ao consumo; penas fixadas em 1 ano e 9 meses de reclusão e 30 dias-multa (falsidade ideológica majorada) e 3 meses de detenção (corrupção passiva privilegiada), substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. Questão em discussão

3. Há múltiplas questões em discussão: (i) saber se há nulidade pela utilização de prova emprestada em razão da inexistência de traslado aos autos físicos antes da sentença e juntada apenas na migração digital; (ii) saber se é devido o acordo de não persecução penal em processos em curso após a Lei 13.964/2019 e qual a extensão do controle judicial sobre a recusa ministerial; (iii) saber se a improcedência, por atipicidade superveniente, da ação de improbidade administrativa esvazia a justa causa da ação penal fundada nos mesmos fatos; (iv) saber se é possível revaloração jurídica para reconhecer atipicidade ou insuficiência probatória sem reexame de provas, diante da moldura fática fixada na origem; (v) saber se foi demonstrado dissídio jurisprudencial pela alínea c do art. 105, III, da CF; (vi) saber se houve prescrição da pretensão punitiva superveniente quanto ao crime do art. 317, § 2º, do CP; e (vii) saber se cabe concessão de habeas corpus de ofício.

III. Razões de decidir

4. A alegada nulidade pela prova emprestada demanda incursão fática sobre a existência e o momento da juntada das mídias aos autos físicos, vedada pela Súmula n. 7/STJ; o acórdão recorrido assentou que a prova emprestada estava anexada e foi posteriormente juntada aos autos digitalizados, com manifestação defensiva e reabertura de vista. Além disso, a prova emprestada é admissível no processo penal desde que respeitados o contraditório e a ampla defesa, e a nulidade reclama demonstração de prejuízo concreto (CPP, art. 563), inexistente nos autos.

5. O acordo de não persecução penal é cabível em processos em curso quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019 e pode ser requerido até o trânsito em julgado, independentemente de confissão prévia; o Ministério Público deve motivar a recusa e submetê-la à revisão interna (art. 28-A, § 14, CPP; STF, HC n. 185.913; STJ, Tema n. 1.098). No caso, a recusa foi fundamentada em circunstâncias concretas e ratificada pelo órgão revisional. O controle judicial limita-se à legalidade e aos requisitos objetivos, sem substituição do juízo de suficiência da medida despenalizadora.

6. A improcedência da ação de improbidade administrativa por atipicidade superveniente de índole normativa (revogação do art. 11, I, da LIA e taxatividade do rol: Tema n. 1.199/STF) não afasta, por si só, a justa causa da ação penal. A exceção à independência entre as instâncias pressupõe afastamento categórico do dolo no juízo cível, o que não ocorreu; os tipos penais dos arts. 317, § 2º, e 299, parágrafo único, do CP permanecem incólumes.

7. A tese de atipicidade e a invocação de insuficiência probatória, contrapondo-se ao especial fim de agir e à moldura fática fixada pelo acórdão, exigem reexame de provas, vedado pela Súmula n. 7/STJ. A alegada ofensa ao art. 155 do CPP carece de prequestionamento, atraindo as Súmulas n. 211/STJ e 282 e 356/STF.

8. O dissídio jurisprudencial não foi demonstrado por ausência de cotejo analítico entre os julgados e por invocação de paradigma oriundo de habeas corpus, inapto à comprovação da divergência (CF, art. 105, III, c).

9. Reconhece-se a prescrição superveniente da pretensão punitiva do crime do art. 317, § 2º, do CP: pena concreta de 3 meses de detenção (CP, art. 110, § 1º), prazo prescricional de 3 anos (CP, art. 109, VI), último marco interruptivo na publicação do acórdão condenatório em 9/2/2023 (CP, art. 117, IV; STF, HC 176.473; STJ, Tema 1.100). Não houve novo marco interruptivo; embargos desacolhidos não interrompem o prazo e decisões do STJ não constituem causas interruptivas (STJ, HC n. 826.977). A causa impeditiva do CP, art. 116, III, não incide, pois o recurso especial foi admitido, mereceu conhecimento e foi desprovido, vedada interpretação extensiva em desfavor do réu.

10. O pedido de habeas corpus de ofício está prejudicado quanto ao crime prescrito e, quanto às demais teses, não se constata ilegalidade manifesta nem se supera o óbice da Súmula n. 7/STJ pela via de ofício.

IV. Dispositivo

11. Agravo regimental parcialmente provido para declarar extinta a punibilidade do agravante quanto ao crime do art. 317, § 2º, do Código Penal, pela prescrição da pretensão punitiva superveniente, mantida a condenação pelo art. 299, parágrafo único, do Código Penal.