Estado de goiás: ônus da prova

Acordam os Ministros mediante o acórdão de fls. 582-601 por unanimidade, conheceu do recurso de revista do Estado de Goiás. O Estado de Goiás interpôs recurso extraordinário às fls. 605-621. A Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho, mediante decisão de fl. 634, entendeu que a decisão contraria decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal e determinou o retorno dos autos à consideração desta Sexta Turma sobre a necessidade ou não de exercer o juízo de retratação, em face do disposto nos artigos 1.030, II, 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC. É o relatório.

V O T O

I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. LABOR EM ATIVIDADE-FIM. LICITUDE

A Vice-Presidência do TST determinou o retorno dos autos a este Colegiado, com base nos artigos 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC, para possível juízo de retratação, ante a decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 246 / 1.118 da Tabela de repercussão geral. Denota-se que a matéria objeto do juízo de retratação, no caso dos presentes autos, refere-se ao ônus da prova acerca da culpa da Administração quando figura como tomadora de serviços terceirizados, nos termos da Súmula 331 do TST. No acórdão objeto da decisão para juízo de retratação, a Sexta Turma apresentou os seguintes fundamentos:

"In casu, há debate acerca do responsável pelo ônus da prova quanto à demonstração da culpa in vigilando para a análise do pedido de responsabilidade subsidiária de entidade pública, tomadora de serviços terceirizados, nos termos da Súmula 331, V, do TST. Houve mudança de entendimento sobre a questão, mormente após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 760931 pelo Supremo Tribunal Federal, bem como do E-RR 925-07.2016.5.05.0281, em sessão Plenária realizada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, em 12/12/2019, cuja decisão definiu competir à Administração Pública o ônus probatório: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração , o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020.) Ainda em razões iniciais, o recurso de revista foi interposto sob a égide da Lei 13.015/2014, que, dentre outras alterações, acresceu o § 1º-A ao artigo 896 da CLT, com a seguinte redação: "§ 1-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte: I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista; II - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional; III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte. IV - transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão." O Estado recorrente logrou demonstrar a satisfação dos novos requisitos estabelecidos no referido dispositivo, destacando às fls. 532-533, os trechos que consubstanciam a controvérsia, bem como apontando de forma explícita e fundamentada, mediante argumentação analítica, violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, 37, II, da CF, além de contrariedade à Súmula 331, do TST. Ultrapassado esse exame inicial, é necessário perquirir acerca da satisfação dos requisitos estabelecidos nas alíneas do artigo 896 da CLT. Ficou consignado no acórdão regional "MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS DO SEGUNDO E TERCEIRO RECLAMADOS (ESTADO DE GOIÁS E MUNICÍPIO DE ACREÚNA) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O d. Juízo de origem declarou a responsabilidade subsidiária do segundo e do terceiro reclamados ao pagamento das verbas deferidas ao reclamante. O segundo reclamado insurge-se, alegando, em síntese, que a decisão não deve pode prevalecer, "já que se trata data venia de condenação, de forma objetiva, ou seja, por mera presunção de culpa "in eligendo" e "in vigilando", em total desrespeito ao recente entendimento firmado no Colendo Supremo Tribunal Federal de que a culpa do Poder tomador do serviço deve ser comprovada pela parte Reclamante" (Fl. 346). Assevera que, "ainda que o Recorrente não tenha juntado prova documental, é preciso esclarecer que a ausência de provas não equivale, de maneira alguma, à comprovação cabal de negligência na fiscalização, sendo inapta a justificar a responsabilização subsidiária do Estado de Goiás", impondo-se a reforma da sentença para eximi-lo da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. O terceiro reclamado, por sua vez, alega que "O único ponto que une o recorrente e o PRIMEIRO CONSELHO COMUNITÁRIO DE SEGURANÇA DE ACREÚNA ora primeiro reclamado, era tão somente um convênio com repasse de valores para ajuda de custo de material de expediente para as policias civil e militar no município de Acreúna", pelo que "Não tem o reclamante, portanto, o direito de ação contra o Recorrente, posto que a relação existente entre este e o seu suposto real empregador PRIMEIRO CONSELHO COMUNITÁRIO DE SEGURANÇA DE ACREÚNA, isto é, a invocada figura da responsabilidade subsidiária foi expressamente vedada pelo legislador ordinário" (fl. 278). Pois bem. A matéria em debate foi recentemente analisada por este Eg. Regional no julgamento do RO-0010405-33.2018.5.18.0101, em que figuravam as mesmas partes reclamadas, em acórdão lavrado pelo Exmo. Desembargador Gentil Pio de Oliveira, julgado em 08 de maio de 2019, cujos fundamentos abaixo transcrevo e adoto como razões de decidir: "(...) Em princípio, cumpre salientar que não basta que haja o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços para se caracterizar a responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública Direta ou Indireta, tomador dos serviços, devendo-se perquirir se houve omissão culposa deste quanto à fiscalização da execução do contrato por ele celebrado, conforme prevê a Súmula 331 do TST: 'CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.' Esse entendimento pacífico do Tribunal Superior do Trabalho harmoniza-se com o artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93, o qual não prevê a irresponsabilidade absoluta da entidade que integra a Administração Pública Direta ou Indireta quanto a créditos trabalhistas inadimplidos, decorrentes de contratos de terceirização por ele celebrados. Isso porque, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, que declarou a constitucionalidade do referido comando normativo, mediante o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, é possível a responsabilização da Administração Pública, desde que embasada em outros dispositivos legais, e que não se entenda que a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho representa declaração de inconstitucionalidade ao artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93, em observância à cláusula de reserva de plenário (Súmula Vinculante 10 do STF). Desse modo, a responsabilidade subsidiária do ente público contratante, de que trata a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, não representa afronta aos princípios da legalidade (artigos 5º, inciso II, e 37 da Constituição Federal) e da tripartição harmônica dos poderes do Estado (artigo 2º da Constituição Federal), pois encontra amparo nos artigos 186 e 927 do Código Civil, segundo os quais: 'Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.' 'Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.' Nessa linha de raciocínio, como o ente da Administração Pública Direta ou Indireta tem o dever legal de fiscalizar a execução dos contratos por ele celebrados, conforme previsto nos artigos 58, inciso III, e 67, caput, da Lei 8.666/1993, a omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas deles decorrentes enseja a sua responsabilidade subsidiária pelo adimplemento de tais obrigações, com base nos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil. Nesse sentido, é a jurisprudência do TST: 'AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI. 8666/93 EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC n º 16 - DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. No caso concreto, o TRT a quo manteve a condenação subsidiária delineando, de forma expressa, a culpa in vigilando da entidade estatal. Ainda que a Instância Ordinária mencione fundamentos não acolhidos pela decisão do STF na ADC n º 16 - DF (tais como responsabilidade objetiva ou culpa in eligendo), o fato é que, manifestamente, afirmou no decisum que houve culpa in vigilando da entidade estatal quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços terceirizados. A configuração da culpa in vigilando, caso afirmada pela Instância Ordinária (como ocorreu nos presentes autos), autoriza a incidência da responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços (arts. 58 e 67, Lei 8.666/93, 186 e 944 do Código Civil). Assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido.' (AIRR-1624-48.2011.5.19.0001, Data de Julgamento: 25/02/2015, Relator Ministro: MaurÍcio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/2/2015). No mesmo raciocínio, é o entendimento deste Regional. Confira-se: 'RESPONSABILIDADE DE ENTE PÚBLICO. O Supremo Tribunal Federal, em decisão majoritária de seu Plenário (ADC 16, julgada em 24.11.2010), declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, assentando que a responsabilização do ente público não poderá ocorrer na generalidade dos casos de terceirização, sendo necessário para tanto a averiguação acerca do contexto em que ocorreu a inadimplência, constatando-se a ocorrência de falha ou falta de fiscalização pelo ente público contratante. Evidenciada a conduta culposa da recorrente quanto ao cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, especialmente a fiscalização do cumprimento das normas trabalhistas pela prestadora de serviços como empregadora, impõe-se o reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária." (RO-0011244-5.2014.5.18.0261, 3ª Turma, Relator Desembargadora Iara Teixeira Rios, julgado em 26/1/2015).' No caso, ficou demonstrado no tópico do vínculo empregatício com o 1º reclamado, a atuação do reclamante como Operador do COPOM, laborando diretamente nas instalações da Polícia Militar, tendo como atribuição atender as chamadas telefônicas endereçadas àquela corporação militar. Demonstrado, ainda, que o Estado de Goiás foi o criador do primeiro reclamado e beneficiado diretamente pela prestação de serviços do reclamante no Sistema de Segurança Pública. Já o Município de Acreúna, 3º reclamado, figurou como intermediário repassador da verba ao 1º reclamado e reconheceu expressamente ter firmado convênio com este, cujo documento também foi trazido aos autos (ID. afe9334), contudo sem exercer qualquer fiscalização da natureza e condições da prestação dos serviços que pagava. Embora surja dúvida razoável sobre a legalidade de toda a situação demonstrada nos autos, em que houve a atuação do reclamante diretamente como agente do Estado sem que tivesse sido legalmente investido na função, o certo é que existiu a prestação dos serviços em favor dos reclamados e o pleito do autor foi de reconhecimento de vínculo diretamente como o 1º reclamado e condenação somente subsidiária do 2º e 3º reclamados. Assim, deve ser mantida as responsabilidades subsidiárias dos recorrentes." (destaquei) A tais fundamentos, mantenho a sentença, no particular." (fls. 438-441) O ente público interpôs recurso de revista às fls. 528-545. Alega que "a responsabilidade subsidiária da Fazenda Pública nos contratos de terceirização fica condicionada à existência de prova inequívoca da omissão do Poder Público na fiscalização do contratado, cujo ônus é da parte Reclamante" (fl. 538). Assevera que "a parte reclamante não comprovou nos autos a culpa in vigilando do Estado de Goiás, limitando-se a afirmar que a sua responsabilidade teria decorrido do simples inadimplemento do 1º reclamado e do fato de ter o Estado de Goiás figurado como tomador de seus serviços" (fl. 538). Aponta violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, 37, II, da CF, além de contrariedade à Súmula 331, do TST. Trata-se de controvérsia sobre o ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública, quando terceiriza serviços. O Regional manteve a decisão de primeira instância no sentido de que "incumbia ao 2º e ao 3º reclamados, na condição de entes da Administração Pública direta - pois não seria razoável, pelo princípio da aptidão da prova, imputar este ônus ao trabalhador - comprovar nos autos que não tivessem praticado conduta omissiva ou comissiva na fiscalização do contrato mantido com a prestadora de serviços (1º réu), encargo do qual não lograram êxito em cumprir, até porque sequer visaram observar a anotação da CTPS do reclamante, enquanto empregado do 1º reclamado" (fl. 261). É fato que a 6ª Turma, com o meu voto inclusive, vinha atribuindo tal encargo probatório ao trabalhador terceirizado porque assim se manifestou o e. STF em ocasiões nas quais foi instado sobre o TST estar a cumprir o que aquela Excelsa Corte decidiu no âmbito da ADC 16 (Rcl 37035/MA, Relatora: Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 27/09/2019; Rcl 26291/GO Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 24/09/2019; e Rcl 36569/MA, Relator(a): Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 03/09/2019). Em rigor, após o TST haver modificado o verbete da Súmula 331 de sua jurisprudência para, acrescendo-lhe o item V logo após o STF decidir a ADC 16, e em cumprimento a essa decisão, afirmar o Tribunal Superior do Trabalho que somente pode ser responsabilizada a Administração Pública - que terceiriza - quando incorre em culpa in vigilando, reclamações constitucionais foram acolhidas, porém, sob o fundamento de estar o TST a presumir tal culpa ao atribuir ao poder público o ônus de provar que teria fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceira. Deu-se que, em março de 2017 , o STF pôs em julgamento o Recurso Extraordinário 760931 e a relatora, Ministra Rosa Weber, sustentou, na mesma linha do que sempre afirmou a Justiça do Trabalho, que não se pode exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento do dever legal por parte da Administração Pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho. Seu voto foi seguido pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, mas ao final ficou vencido por votos outros que não pareceram enfrentar o tema concernente ao ônus da prova e se limitaram a anunciar, como de resto já anunciara o STF ao julgar a ADC 16, que está vedada a responsabilização automática da Administração Pública, só cabendo sua condenação quando há prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Adiante, ao decidir monocraticamente a Reclamação 26.947/RS, a Ministra Rosa Weber pontuou essa omissão do STF quanto à distribuição da carga probatória, sendo elucidativa:

"Limitado, outrossim, o julgamento da ADC 16 a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública - como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços -, não resultou enfrentada a questão da distribuição do ônus probatório, tampouco estabelecidas balizas para a apreciação da prova ao julgador, a inviabilizar o manejo da reclamação com espeque em alegada afronta à ADC 16 sob tais enfoques, conforme já deci?dido em várias reclamações: Rcl 14832/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.11.2012 , Rcl 15194/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 18.3.2013, Rcl 15385/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.3.2013. [...]. No ponto, cumpre igualmente assentar que, ao julgamento do RE 760.931, esta Suprema Corte, muito embora tenha debatido aspectos acerca das regras de distribuição do ônus da prova na espécie, culminou por não fixar balizas, respeitada, a meu juízo, a soberania das instâncias ordinárias no exame do acervo fático-probatório, cujo revolvimento é de todo vedado na instância extraordinária, assim como no bojo da reclamação constitucional."

Em respeito às posições desavindas dos eméritos membros do Supremo Tribunal Federal acerca da carga probatória - referimo-nos à prova de culpa in vigilando da Administração Pública - a Subseção I de Dissídios Individuais, órgão uniformizador da jurisprudência no âmbito interno do TST, suspendeu as dezenas de milhares de recursos que desafiavam esse tema na expectativa de o STF, provocado porventura mediante embargos declaratórios, definir se havia decidido sobre essa matéria e, se sim, como decidira. Eis que o STF, ao início de agosto de 2019, é instado a decidir embargos declaratórios opostos contra a decisão que exarara no RE 760931, sensibilizando-se o relator original, o Ministro Luiz Fux, ante a necessidade de esclarecer sobre o ônus da prova da culpa in vigilando atribuível à Administração Pública (e também quanto à possibilidade de a responsabilidade do Estado ser solidária, não apenas subsidiária). Sua Excelência, após referir fragmentos dos votos dos Ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Dias Toffoli, concluiu que a maioria dos que integram a corte, no julgamento do RE 760.931, havia adotado a tese seguinte:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, salvo, em caráter subsidiário e excepcional, quando cabalmente comprovada conduta culposa da Administração causadora de dano ao empregado, vedada em qualquer hipótese a sua responsabilização solidária e a presunção de culpa, nos termos do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93."

Em aparte, a Ministra Cármen Lúcia interveio de modo a pôr em questão a posição majoritária esboçada pelo então relator, interpelando-o ao argumentar:

"Então, parece-me que o que estamos discutindo é o art. 71 da Lei n. 8.666, que proíbe a interpretação que vinha prevalecendo, a responsabilidade subsidiária que acabou sendo aplicada muitas vezes como sendo solidária. E, por uma questão de proteção ao trabalhador - que teria que, muitas vezes, produzir uma prova diabólica e não conseguia provar, é que se inverteu na jurisprudência, e nós, então, no julgamento, dissemos: "Não, nós temos uma lei e a lei proíbe e nós dissemos que essa lei era constitucional". Porém, quando uma empresa é contratada, o empregado vem e trabalha, e a Administração Pública, pela mesma Lei n. 8.666, tem o dever, a obrigação, a imposição de seguir esse contrato e ver se está sendo devidamente pago, até porque ela repassa esse dado. Vamos dar o exemplo do Supremo Tribunal Federal: nós temos mais de 200 gestores de contratos -, com número também significativo; então, houve omissão da Administração que não cumpriu o seu dever, e com isso, a empresa não pagou, e o ônus fica em cima do trabalhador, e ele não tem..."

Houve seguidas intervenções, merecendo relevo a do Ministro Ricardo Lewandowski que pede a palavra para endossar manifestação da Defensoria Pública da União quanto a haver o STF optado por um posicionamento minimalista e não dever "entrar em pormenores, tais como condições da ação que autorizariam a transferência de responsabilidade, qual ato comissivo, omissivo ou ilícito do Estado que ensejaria a sua responsabilidade, o ônus da prova". A intervenção decisiva é a do Ministro Edson Fachin que, na mesma linha do Ministro Lewandowski, arremata: "Basta a leitura do que foi assentado ao longo de um exaustivo julgamento para compreender-se precisamente em que limites e possibilidades essa responsabilidade restou estatuída. Resolver esse debate, no meu modo de ver, significa, a rigor, reiniciar, em sede de embargos de declaração, o julgamento". O STF decidiu então, por maioria (vencidos os Ministros Luiz Fux, Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes), que não haveria contradição ou obscuridade a sanar. O comando decisório que sobrevém reitera a tese minimalista de que "a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da Administração Pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade". Sem embargo de a comunidade jurídica, inclusive a SBDI - I do Tribunal Superior do Trabalho, aguardarem com ansiedade o que estaria a decidir o Supremo Tribunal Federal acerca do ônus da prova, o cuidado de não se imiscuir em tema infraconstitucional, como é o da distribuição da carga probatória, sempre esteve presente na tradição do STF. É possível ilustrar:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FORMAL E FUNDAMENTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. A parte recorrente não apresentou preliminar, formal e fundamentada, de repercussão geral das questões constitucionais discutidas no recurso extraordinário. A peça de recurso, portanto, não atende ao disposto no art. 543-A, § 2º, do CPC. As questões constitucionais alegadas no recurso extraordinário não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. Não há matéria constitucional a ser dirimida em processo no qual se questiona a inversão de ônus da prova. Precedente. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento." (STF - ARE: 794671 MG, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 19/08/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 02-09-2014 PUBLIC 03-09-2014.)

Em concreto, atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde, com vênia, a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º, da CLT. Como esboçamos em tantos votos nos quais reverenciávamos aquela que nos parecia ser a orientação do STF, a prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é prova diabólica, insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei 8.666/93 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa):

"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato."

E quando a efetividade de qualquer direito fundamental - ilustrativamente, o direito à tutela judicial em vista de lesão a direitos sociais - reclama o concurso de garantias que completam o desígnio constitucional, a tutela jurisdicional que retorna assim à competência do Supremo Tribunal Federal não tem frustrado expectativas, como se pode ilustrar com julgado:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DE FUNDAÇÃO PÚBLICA. IPTU. DESTINAÇÃO DO IMÓVEL. PRETENSÃO CUJO ACOLHIMENTO DEMANDARIA REEXAME DE FATOS E DO MATERIAL PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. A jurisprudência da Corte vem consolidando o entendimento de que não cabe ao ente imune demonstrar que utiliza o bem de acordo com suas finalidades institucionais. Ao contrário, cabe à Administração tributária demonstrar a eventual tredestinação do bem gravado pela imunidade. Esta inversão circunstancial do ônus da prova justifica-se pelo fato da imunidade não ser concedida por ato do Fisco. Trata-se de uma garantia que se reveste do caráter de regra supressiva da competência tributária, cujos efeitos decorrem diretamente da Constituição Federal. Nos termos dos precedentes assentados por este colegiado, o debate relativo à ausência de comprovação da destinação do imóvel para fins de imunidade demanda o reexame de fatos e provas. Agravo regimental a que se nega provimento." (STF - AgR ARE: 796191 RJ - RIO DE JANEIRO, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 10/02/2015, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-044 09-03-2015.)

São essas as razões pelas quais entendo que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a Administração Pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo. Nesse sentido, o seguinte precedente do STF:

"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Quando do julgamento do RE 760.931, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11.09.2017, não se fixou regra sobre a distribuição do ônus probatório nas ações que debatem a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em decorrência da culpa in vigilando nos contratos de terceirização. Não destoa desse entendimento acórdão que, ante as peculiaridades do caso concreto, impõe à Administração a prova de diligência. 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (STF, Rcl 35907 AgR, Segunda Turma, Relator: Min. EDSON FACHIN, Julgamento: 29/11/2019, Publicação: 19/12/2019.)

Em sendo assim, há de prevalecer a mudança de entendimento adotada em novembro de 2019 pela Sexta Turma de competir à entidade pública tomadora de serviços esse encargo probatório, o qual, uma vez não cumprido, leva à sua condenação subsidiária. E esse entendimento foi corroborado pela decisão da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, no julgamento do E-RR 925-07.2016.5.05.0281, em sessão Plenária realizada, em 12/12/2019, confirmando competir à Administração Pública o ônus probatório em debate. Deve ser mantida, portanto, a responsabilização subsidiária da entidade pública tomadora de serviços. Não conheço ao recurso de revista."

O despacho que determinou o retorno dos autos para novo exame e possível retratação apresenta o seguinte teor:

"Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido por este Tribunal Superior do Trabalho, versando sobre a responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados. A Parte argui prefacial de repercussão geral. É o relatório. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 246, estabeleceu que o inadimplemento dos encargos trabalhistas de empregados de contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Posteriormente, no RE 1.298.647 RG / SP (Tema 1.118), a Suprema Corte reconheceu a repercussão geral da questão sobre a legitimidade da transferência ao ente público do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (arts. 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal). O julgamento do referido recurso, em 13/02/2025 (DJe 15/4/2025; trânsito em julgado em 29/4/2025), culminou na fixação da seguinte tese vinculante (Tema 1.118): " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". (g.n) Logo, determino o encaminhamento dos autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida, a fim de que se manifeste sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação, em face do julgamento do Tema 1.118, nos termos do art. 1.030, II, do CPC. Sendo exercido o juízo de retratação, ficará prejudicada a análise do tema único do recurso extraordinário por perda de objeto. Desse modo, em face dos princípios da economia e celeridade processuais, torna-se desnecessário o retorno dos autos para a Vice- Presidência, devendo, após o trânsito em julgado da presente decisão, ser o processo remetido ao Juízo de origem para regular prosseguimento do feito. Não sendo exercido o juízo de retratação, os autos devem retornar para a Vice-Presidência para exame da matéria. À Secretaria de Processamento de Recursos Extraordinários - SEPREX, para a adoção das medidas cabíveis. Publique-se."

No caso, o debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização, a autorizar o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária, foi objeto de decisão do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647, correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Portanto, é imperativo o encaminhamento dos autos para prosseguir na análise do ônus da prova. Juízo de retratação exercido. Desse modo, passa-se a nova análise do recurso. A decisão regional foi publicada após iniciar a eficácia da Lei 13.467/2017, em 11/11/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, passando a dispor:

"Art.896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. § 1º São indicadores de transcendência, entre outros: I - econômica, o elevado valor da causa; II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal; III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado; IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. § 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado. § 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão. § 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal. ... § 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas."

Insta frisar que o Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho em vigor estabelece, em relação ao critério da transcendência, além dos parâmetros já fixados em lei, o marco temporal para observância dos comandos inseridos pela Lei 13.467/2017:

"Art. 246. As normas relativas ao exame da transcendência dos recursos de revista, previstas no art. 896-A da CLT, somente incidirão naqueles interpostos contra decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho publicadas a partir de 11/11/2017, data da vigência da Lei n.º 13.467/2017."

Evidente, portanto, a subsunção do presente recurso de revista aos termos da referida lei.

I - RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DE GOIÁS

1 - ÔNUS DA PROVA. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENCARGO DO AUTOR DA AÇÃO. TEMAS 246 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SÚMULA 331 DO TST.

Conhecimento

Na decisão proferida em recurso ordinário, ficou consignado:

"MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS DO SEGUNDO E TERCEIRO RECLAMADOS (ESTADO DE GOIÁS E MUNICÍPIO DE ACREÚNA) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O d. Juízo de origem declarou a responsabilidade subsidiária do segundo e do terceiro reclamados ao pagamento das verbas deferidas ao reclamante. O segundo reclamado insurge-se, alegando, em síntese, que a decisão não deve pode prevalecer, "já que se trata data venia de condenação, de forma objetiva, ou seja, por mera presunção de culpa "in eligendo" e "in vigilando", em total desrespeito ao recente entendimento firmado no Colendo Supremo Tribunal Federal de que a culpa do Poder tomador do serviço deve ser comprovada pela parte Reclamante" (Fl. 346). Assevera que, "ainda que o Recorrente não tenha juntado prova documental, é preciso esclarecer que a ausência de provas não equivale, de maneira alguma, à comprovação cabal de negligência na fiscalização, sendo inapta a justificar a responsabilização subsidiária do Estado de Goiás", impondo-se a reforma da sentença para eximi-lo da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. O terceiro reclamado, por sua vez, alega que "O único ponto que une o recorrente e o PRIMEIRO CONSELHO COMUNITÁRIO DE SEGURANÇA DE ACREÚNA ora primeiro reclamado, era tão somente um convênio com repasse de valores para ajuda de custo de material de expediente para as policias civil e militar no município de Acreúna", pelo que "Não tem o reclamante, portanto, o direito de ação contra o Recorrente, posto que a relação existente entre este e o seu suposto real empregador PRIMEIRO CONSELHO COMUNITÁRIO DE SEGURANÇA DE ACREÚNA, isto é, a invocada figura da responsabilidade subsidiária foi expressamente vedada pelo legislador ordinário" (fl. 278). Pois bem. A matéria em debate foi recentemente analisada por este Eg. Regional no julgamento do RO-0010405-33.2018.5.18.0101, em que figuravam as mesmas partes reclamadas, em acórdão lavrado pelo Exmo. Desembargador Gentil Pio de Oliveira, julgado em 08 de maio de 2019, cujos fundamentos abaixo transcrevo e adoto como razões de decidir: "(...) Em princípio, cumpre salientar que não basta que haja o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços para se caracterizar a responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública Direta ou Indireta, tomador dos serviços, devendo-se perquirir se houve omissão culposa deste quanto à fiscalização da execução do contrato por ele celebrado, conforme prevê a Súmula 331 do TST: 'CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.' Esse entendimento pacífico do Tribunal Superior do Trabalho harmoniza-se com o artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93, o qual não prevê a irresponsabilidade absoluta da entidade que integra a Administração Pública Direta ou Indireta quanto a créditos trabalhistas inadimplidos, decorrentes de contratos de terceirização por ele celebrados. Isso porque, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, que declarou a constitucionalidade do referido comando normativo, mediante o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, é possível a responsabilização da Administração Pública, desde que embasada em outros dispositivos legais, e que não se entenda que a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho representa declaração de inconstitucionalidade ao artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93, em observância à cláusula de reserva de plenário (Súmula Vinculante 10 do STF). Desse modo, a responsabilidade subsidiária do ente público contratante, de que trata a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, não representa afronta aos princípios da legalidade (artigos 5º, inciso II, e 37 da Constituição Federal) e da tripartição harmônica dos poderes do Estado (artigo 2º da Constituição Federal), pois encontra amparo nos artigos 186 e 927 do Código Civil, segundo os quais: 'Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.' 'Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.' Nessa linha de raciocínio, como o ente da Administração Pública Direta ou Indireta tem o dever legal de fiscalizar a execução dos contratos por ele celebrados, conforme previsto nos artigos 58, inciso III, e 67, caput, da Lei 8.666/1993, a omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas deles decorrentes enseja a sua responsabilidade subsidiária pelo adimplemento de tais obrigações, com base nos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil. Nesse sentido, é a jurisprudência do TST: 'AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI. 8666/93 EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC n º 16 - DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. No caso concreto, o TRT a quo manteve a condenação subsidiária delineando, de forma expressa, a culpa in vigilando da entidade estatal. Ainda que a Instância Ordinária mencione fundamentos não acolhidos pela decisão do STF na ADC n º 16 - DF (tais como responsabilidade objetiva ou culpa in eligendo), o fato é que, manifestamente, afirmou no decisum que houve culpa in vigilando da entidade estatal quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços terceirizados. A configuração da culpa in vigilando, caso afirmada pela Instância Ordinária (como ocorreu nos presentes autos), autoriza a incidência da responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços (arts. 58 e 67, Lei 8.666/93, 186 e 944 do Código Civil). Assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido.' (AIRR-1624-48.2011.5.19.0001, Data de Julgamento: 25/02/2015, Relator Ministro: MaurÍcio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/2/2015). No mesmo raciocínio, é o entendimento deste Regional. Confira-se: 'RESPONSABILIDADE DE ENTE PÚBLICO. O Supremo Tribunal Federal, em decisão majoritária de seu Plenário (ADC 16, julgada em 24.11.2010), declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, assentando que a responsabilização do ente público não poderá ocorrer na generalidade dos casos de terceirização, sendo necessário para tanto a averiguação acerca do contexto em que ocorreu a inadimplência, constatando-se a ocorrência de falha ou falta de fiscalização pelo ente público contratante. Evidenciada a conduta culposa da recorrente quanto ao cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, especialmente a fiscalização do cumprimento das normas trabalhistas pela prestadora de serviços como empregadora, impõe-se o reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária." (RO-0011244-5.2014.5.18.0261, 3ª Turma, Relator Desembargadora Iara Teixeira Rios, julgado em 26/1/2015).' No caso, ficou demonstrado no tópico do vínculo empregatício com o 1º reclamado, a atuação do reclamante como Operador do COPOM, laborando diretamente nas instalações da Polícia Militar, tendo como atribuição atender as chamadas telefônicas endereçadas àquela corporação militar. Demonstrado, ainda, que o Estado de Goiás foi o criador do primeiro reclamado e beneficiado diretamente pela prestação de serviços do reclamante no Sistema de Segurança Pública. Já o Município de Acreúna, 3º reclamado, figurou como intermediário repassador da verba ao 1º reclamado e reconheceu expressamente ter firmado convênio com este, cujo documento também foi trazido aos autos (ID. afe9334), contudo sem exercer qualquer fiscalização da natureza e condições da prestação dos serviços que pagava. Embora surja dúvida razoável sobre a legalidade de toda a situação demonstrada nos autos, em que houve a atuação do reclamante diretamente como agente do Estado sem que tivesse sido legalmente investido na função, o certo é que existiu a prestação dos serviços em favor dos reclamados e o pleito do autor foi de reconhecimento de vínculo diretamente como o 1º reclamado e condenação somente subsidiária do 2º e 3º reclamados. Assim, deve ser mantida as responsabilidades subsidiárias dos recorrentes." (destaquei) A tais fundamentos, mantenho a sentença, no particular. " (grifei)

Registra-se que a decisão regional foi proferida após o início da vigência da Lei nº 13.467/2017, em 11/11/2017. Impõe-se, portanto, a realização de juízo prévio de transcendência, com vistas à aferição da existência de relevância da causa sob os aspectos econômico, político, social ou jurídico. O debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização, a autorizar o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária foi objeto de decisão do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647, correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Portanto, a decisão regional contrária às teses fixadas nos temas de repercussão geral do STF autoriza o reconhecimento da transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II da CLT, nos termos do art. 896-A, § 1º, IV da CLT. Portanto, detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, IV, da CLT. Transcendência política reconhecida. Ainda em razões iniciais, é de se frisar que o recurso de revista é regido pela Lei 13.015/2014; logo, o reexame de sua admissibilidade torna necessário analisar o cumprimento dos requisitos do art. 896, § 1º-A, incisos I, II e III, da CLT, inseridos pela aludida lei. No caso em tela, o recorrente indicou o trecho do acórdão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia e apresentou impugnação fundamentada mediante cotejo analítico entre a decisão recorrida e o teor da jurisprudência desta Corte . Satisfeitos, portanto, os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.015/2014. Passo ao exame da questão de fundo. O Estado de Goiás reitera o debate acerca da condenação subsidiária, sob a alegação de violação dos artigos 71, § 1º, da Lei 8666/93 e 37, da CF, bem como alegação de contrariedade à Súmula 331, V, do TST. Trata-se de debate sobre o ônus da prova acerca de conduta culposa da Administração Pública em casos de terceirização de mão-de-obra, em que constatado o descumprimento de direitos trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, que autorizaria o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade publica tomadora. Esta Sexta Turma esteve a assentar que o ônus da prova recaía sobre a Administração Pública. E assim o fazia por expressa dicção da legislação que tratava da matéria (artigos 58, III, e 67, caput, § 1º, 77, 78 e 87 da Lei nº 8.666/93, 333, II, do CPC, 818 da CLT), que impunha ao ente público tomador dos serviços o dever fiscalizatório e, por consequência, o dever de documentação desse encargo, nos termos do princípio da aptidão para a prova. Entendia-se que atribuir o ônus da prova ao empregado, implicaria exigir do empregado o que a doutrina denomina "prova diabólica", porquanto deveria provar um fato inexistente (a ausência de fiscalização pela remota e indecifrável administração pública) ou tentar acessar documentos comprobatórios que, se existentes, sempre estiveram de posse da tomadora de serviços. Esse posicionamento da Sexta Turma havia sido confirmado por decisão da SBDI-I do TST no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, (DEJT de 22/5/2020). Todavia, a questão foi objeto de decisão vinculante do STF ao apreciar os REs n.ºs 760.931 e 1.298.647 - correspondentes, respectivamente, aos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, tendo sido definido, neste último, que o encargo recai sobre o autor da ação. A decisão do STF tornou superado o citado precedente da SBDI-I, que orientava a jurisprudência de toda a Justiça do Trabalho. Eis a tese jurídica fixada no Tema 1.118 pelo STF:

"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (julgamento em 13/2/2025. Ata de julgamento publicada no DJE de 24/2/2025. Acórdão publicado no DJE de 15/4/2025).

No caso concreto, não houve comprovação de culpa efetiva da entidade pública tomadora de serviços. Pelo que consta do acórdão regional, não é possível vislumbrar ter havido comportamento das reclamadas durante a contratualidade, bem como verbas da condenação que por sua natureza possam autorizar o enquadramento nos termos das exceções dos itens 2 a 4 da decisão do STF supratranscrita. A condenação subsidiária foi fixada tão-somente pelos critérios de distribuição do ônus da prova atribuído à entidade pública tomadora de serviços. Desse modo, incabível manter a responsabilidade subsidiária da administração pública. Ante o exposto, reconheço a transcendência política da causa e conheço do apelo por contrariedade à Súmula 331, V, do TST.

Mérito

Conhecido o recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, V, do TST, seu provimento é consectário lógico. Dou provimento ao recurso de revista para afastar a responsabilidade subsidiária imposta ao recorrente.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) exercer o juízo de retratação quanto ao recurso de revista com fundamento nos artigos 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC, reconhecer a transcendência política da causa; II) conhecer do recurso de revista do Estado de Goiás quanto ao tema "responsabilidade subsidiária da entidade pública - ônus da prova", por contrariedade à Súmula 331, V, do TST e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imposta ao recorrente Estado de Goiás. Sucumbente o autor no pedido relativo à responsabilização subsidiária, deve arcar com os honorários advocatícios de sucumbência em favor dos patronos da entidade pública, à luz dos critérios previstos no art. 791-A, caput e §§ 2º e 4º da CLT, arbitrados no percentual de 5% do valor atualizado da causa, os quais ficam sob condição suspensiva de exigibilidade pelo período de dois anos, subsequentes ao trânsito em julgado, sem possibilidade de cobrança mediante compensação com crédito neste ou em outro processo, extinguindo-se a obrigação após esse período, em razão do decidido pelo STF na Ação Direta de inconstitucionalidade 5766 (DJE de 29/6/2022), ante o deferimento dos benefícios da justiça gratuita (fl. 436). Mantido o valor da condenação.