Reclamada: contrato de trabalho iniciado antes da lei 13.467/2017 e em curso após sua vigência

AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECLAMADA. LEI Nº 13.467/2017. CONTRATO DE TRABALHO INICIADO ANTES DA LEI 13.467/2017 E EM CURSO APÓS SUA VIGÊNCIA. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. ATIVIDADE INSALUBRE. BANCO DE HORAS PREVISTO EM ACORDO INDIVIDUAL. AUSÊNCIA DE LICENÇA PRÉVIA DA AUTORIDADE COMPETENTE EM SAÚDE E SEGURANÇA DO TRABALHADOR. HIPÓTESE QUE NÃO TEM ADERÊNCIA AO TEMA 1.046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Destaque-se, inicialmente, que o caso dos autos não foi examinado sob a ótica de disposição em norma coletiva acerca da dispensa de autorização prévia para prorrogação de jornada em atividade insalubre. Além disso, até o fechamento da pauta na Sexta Turma do TST não havia determinação de suspensão dos processos em curso no TST quanto ao Tema 149 da Tabela de IRR: "a) em observância à tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.046 da Tabela de Repercussão Geral, é válida a cláusula de norma coletiva que autoriza, independentemente da licença prévia da autoridade competente, regime de trabalho que tem como corolário o elastecimento da jornada em ambiente insalubre? e b) para a aplicação da norma coletiva de prorrogação de jornada de trabalho aos empregados que desenvolvem suas atividades em ambiente insalubre, é necessária previsão expressa no sentido de que a cláusula abrange os trabalhadores que laboram em tal ambiente?". A decisão monocrática reconheceu a transcendência da matéria, deu provimento ao agravo de instrumento do reclamante, conheceu e deu provimento ao recurso de revista, também do reclamante, por violação ao art. 60 da CLT, condenando a reclamada ao pagamento de horas extras. Em suas razões de agravo, a reclamada alega que: a) a decisão monocrática contrariou a Súmula nº 126 do TST ao revolver fatos e provas; b) que o fundamento jurídico invocado na sentença para o deferimento das horas extras pleiteadas pelo reclamante não constou da petição inicial, em nítida violação ao princípio da congruência; c) que a decisão monocrática, nos termos em que proferida, violou os artigos 59-B e 611-A, ambos da CLT; d) que a decisão monocrática contrariou o definido pelo STF no Tema nº 1.046 de Repercussão Geral. No presente caso, discute-se a condenação ao pagamento de horas extras em razão da invalidade do regime de compensação de jornada adotado pela reclamada (banco de horas), diante da ausência de prévia autorização da autoridade competente para a prorrogação de jornada em atividade insalubre. Inicialmente, cumpre sintetizar alguns fatos relevantes para melhor análise da controvérsia. O reclamante, na inicial, pleiteou o pagamento de horas extras por não ter recebido a totalidade das horas extraordinárias laboradas, relatando, inclusive, que recebia adicional de insalubridade durante a contratualidade. Na contestação, a reclamada, dentre outras teses, relatou a adoção de regime de compensação na modalidade "banco de horas" e a regularidade da anotação da jornada nos cartões de ponto. Na oportunidade, houve juntada de acordo individual de banco de horas. Em resposta à contestação, o reclamante se manifestou no sentido de que o banco de horas não seria válido, tendo em vista o labor em condições insalubres sem licença prévia da autoridade competente. Na sentença, foi reconhecida e invalidade do acordo de compensação de jornada, tendo em vista a ausência inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT, com determinação da condenação da reclamada ao pagamento de horas extras. A reclamada, por sua vez, interpôs recurso ordinário, alegando nulidade processual, uma vez que o reclamante não teria mencionado na inicial a suposta inexistência de autorização para prorrogação de jornada de trabalho em atividade insalubre. Nesse contexto, argumentou que teria juntado Convenções Coletivas da categoria que autorizam a prorrogação de jornada sem licença prévia da autoridade competente, nos termos do art. 611-A, inciso XIII da CLT. Ao apreciar o recurso ordinário, entendeu o TRT de origem que "esse fundamento não constou na inicial (somente na manifestação sobre os documentos - fl. 361), e, por isso, não pode ser utilizado como argumento para deferir a pretensão por violação ao princípio da congruência ". Consignou, ainda, a possibilidade do acordo individual escrito quanto à pactuação referente ao banco de horas e o correto registro dos horários praticados, dando provimento ao recurso para afastar da condenação o pagamento de horas extras. Não houve apreciação da matéria à luz de disposições em norma coletiva. Contra essa decisão, o reclamante interpôs recurso de revista alegando que "apesar de ter instituído regime de compensação e prorrogação de jornada, a reclamada não comprovou que houve prévia inspeção e permissão da autoridade competente para sua adoção", requisitos imprescindíveis à validade de referido regime, por ser o trabalho desempenhado em condições de insalubridade. Aduziu, ainda, que o fundamento do Regional acerca da violação ao princípio da congruência não se sustenta, tendo em vista que o debate acerca da validade do banco de horas instituído pela empresa foi suscitado por ocasião da réplica à contestação, como lhe incumbia. Asseverou, por fim, que "se o empregador suscita a existência de acordo compensatório, cabe ao juiz analisar sua validade nos termos da lei". Traçada a moldura da controvérsia, importa consignar, quanto à alegada violação ao princípio da adstrição, que, nos termos do art. 141 do CPC/2015 , o juiz deve decidir o mérito nos limites da lide, definidos pelo pedido e pela causa de pedir apresentados pelo autor, bem como pelos argumentos expendidos pela parte contrária. No presente caso, observa-se que, desde a petição inicial, o reclamante formulou pedido de pagamento de horas extras, alegando labor além da jornada legal e, ainda, que exercia suas atividades em condições insalubres, com percepção do respectivo adicional. Ressalte-se que o magistrado não está vinculado, de forma estrita, aos fundamentos jurídicos invocados pelas partes, cabendo-lhe, a partir dos fatos narrados, aplicar a norma jurídica que entender pertinente ao deslinde da controvérsia. Assim, o acolhimento do pedido de pagamento de horas extras, ainda que com base na aplicação do art. 60 da CLT  que impõe a necessidade de prévia autorização da autoridade competente para a prorrogação da jornada em ambientes insalubres , não configura julgamento extra petita , uma vez que se manteve dentro dos limites do objeto da demanda. Cumpre destacar, ainda, que, conforme o art. 437 do CPC , "o réu manifestar-se-á na contestação sobre os documentos anexados à inicial, e o autor manifestar-se-á na réplica sobre os documentos anexados à contestação". No caso concreto, tendo a reclamada arguido a existência de regime de compensação de jornada, com a apresentação do respectivo acordo individual de banco de horas, não há óbice para que o reclamante, em réplica, impugnasse a validade desse ajuste, especialmente diante do exercício de atividades insalubres. Assim, não há que se falar em ofensa ao princípio da adstrição ou em qualquer nulidade processual. No que tange às Convenções Coletivas de Trabalho mencionadas pela reclamada, destaque-se que não houve apreciação de tais instrumentos pelo acórdão do Tribunal Regional , que se limitou a examinar a validade do acordo individual de banco de horas juntado aos autos. Apreciadas as questões preliminares, passa-se ao exame da validade do regime de compensação de jornada, conforme a seguinte delimitação: banco de horas instituído mediante acordo individual, aplicável a empregado submetido à prorrogação de jornada em atividade insalubre, com contrato vigente de 19/07/2010 a 10/06/2019. Nesse contexto, vale salientar que o Título II da Constituição Federal de 1988 trata dos direitos e garantias fundamentais. No Capítulo II constam como direitos sociais a saúde e o trabalho (art. 6º) e os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social (art. 7º, caput). O princípio da proteção informou a edição e orienta a aplicação do art. 7º, caput, da CF/1988, o qual anuncia os direitos fundamentais dos trabalhadores elencados nos diversos incisos a seguir, os quais devem ser observados de maneira harmônica e em consonância com o princípio da vedação do retrocesso. Assim é que, no art. 7º da CF/1988, os incisos XIII (prorrogação da jornada mediante compensação por meio de acordo ou convenção coletiva) e XXVI (reconhecimento da norma coletiva) devem ser aplicados em consonância com o inciso XXII (redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança). Nos termos da Convenção 155 da OIT: "o termo saúde, com relação ao trabalho, abrange não só a ausência de afecções ou de doenças, mas também os elementos físicos e mentais que afetam a saúde e estão diretamente relacionados com a segurança e a higiene no trabalho"; a politica nacional coerente em matéria de segurança e saúde dos trabalhadores "terá como objetivo prevenir os acidentes e os danos à saúde que forem consequência do trabalho tenham relação com a atividade de trabalho, ou se apresentarem durante o trabalho, reduzindo ao mínimo, na medida que for razoável e possível, as causas dos riscos inerentes ao meio-ambiente de trabalho"; "O controle da aplicação das leis e dos regulamentos relativos à segurança, a higiene e o meio-ambiente de trabalho deverá estar assegurado". O art. 60, caput, da CLT tem a seguinte previsão: "Art. 60 - Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo "Da Segurança e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim". A redação do art. 60, caput, da CLT não foi alterada pela Lei 13.467/2017 , a qual incluiu o parágrafo único no citado dispositivo com o seguinte teor: "Parágrafo único. Excetuam-se da exigência de licença prévia as jornadas de doze horas de trabalho por trinta e seis horas ininterruptas de descanso". A jornada normal nessa situação é danosa para a saúde do trabalhador (daí inclusive a previsão de pagamento de adicional de remuneração sinalizado na Constituição Federal e disciplinado na legislação federal), pelo que a prorrogação da jornada normal, a depender da realidade concreta vivida no ambiente laboral, pode resultar em danos excessivos. Não é demais lembrar que a matéria é eminentemente técnica e exige laudo pericial, na medida em que são numerosos e distintos os agentes insalubres  os quais podem ser danosos em graus leve, médio ou grave. É justamente por isso que cabe à autoridade competente, nos termos do art. 60, caput, da CLT, verificar com exatidão qual a realidade vivida pelos trabalhadores na empresa, de maneira a concluir com base em critérios eminentemente técnicos, se há possibilidade ou não de prorrogação de jornada na atividade insalubre, considerando os fatores envolvidos  qual a insalubridade especifica no local de trabalho, qual impacto a insalubridade pode ter na integridade psicobiofísica dos trabalhadores, quais as condições necessárias para que a sobrejornada possa vir a ser autorizada etc. Sobre a matéria discutida no caso concreto o TST primeiro editou a Súmula 349 (com a redação dada pela Resolução 60/1996, mantida pela Resolução 121/2003). A Súmula 349 do TST foi cancelada em 2011 (Resolução 174/2011), ficando a matéria para o debate nos órgãos colegiados da Corte Superior até 2016, o qual evoluiu para a jurisprudência predominante que resultou na inserção do item VI na Súmula 85 do TST (Resolução 209/2016): "VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT". Na pendência da ADPF 422, a matéria pode ser apreciada. Ainda em 2016 foi ajuizada no STF a ADPF 422 na qual se discute se o art. 60, caput, da CLT teria ou não sido recepcionado pela CF/1988. O feito foi distribuído originariamente para a Ministra Rosa Weber, que não conheceu da ADPF. Interposto AG, a relatora ficou vencida, tendo sido designado para redação do acórdão o Ministro Roberto Barroso, posteriormente substituído pelo Ministro Luiz Fux nos termos do art. 38 do RISTF. A ADPF 422 está pendente de julgamento até a presente data . Na hipótese dos autos, em que a discussão repousa sobre contrato de trabalho iniciado antes da lei 13.467/2017 e em curso na sua vigência, cumpre asseverar que o Pleno do TST, na sessão de 25/11/2024, no IncJulgRREmbRep - 528-80.2018.5.14.0004 (Tema 23), por maioria, decidiu que a Lei nº 13.467/2017 se aplica de forma imediata aos contratos de trabalho em curso, no que tange aos direitos decorrentes de lei com fatos geradores concretizados a partir de sua vigência, ou seja, em relação aos fatos ocorridos a partir da sua entrada em vigor. É o que se depreende da tese vinculante firmada: "A Lei nº 13.467/2017 possui aplicação imediata aos contratos de trabalho em curso, passando a regular os direitos decorrentes de lei cujos fatos geradores tenham se efetivado a partir de sua vigência". Diante desse panorama, quanto ao período posterior à lei nº 13.467/2017, não haveria óbice ao reconhecimento da regularidade do regime de banco de horas previsto em acordo individual, na forma do § 5º, do art. 59, da CLT: "O banco de horas de que trata o § 2o deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses". No caso dos autos, contudo, sendo incontroversa a ausência de licença prévia da autoridade competente para fins de prorrogação de jornada em atividade insalubre, remanesce a invalidade do acordo de compensação por todo o período, tendo em vista a inobservância do art. 60, caput , da CLT. Ressalte-se, ainda, que o parágrafo único do art. 60 da CLT, introduzido pela lei 13.467/2017, que exclui a exigência da referida licença para prorrogação de jornada em atividade insalubre faz referência apenas à escala 12x36. Inaplicável, portanto, ao caso dos autos, em que foi instituído regime de compensação por banco de horas. Dessa forma, deve ser mantida, com acréscimo de fundamentos, a decisão monocrática que reconheceu a invalidade do acordo de compensação de jornada e condenou a reclamada ao pagamento de horas extras. Agravo a que se nega provimento.