Inversão da ordem de apreciação dos recursos: imperativo lógico-jurídico

I - INVERSÃO DA ORDEM DE APRECIAÇÃO DOS RECURSOS. IMPERATIVO LÓGICO-JURÍDICO. Por imperativo lógico-jurídico, inverte-se a ordem de julgamento para examinar primeiro os recursos de revista, cuja resolução pode tornar prejudicada a análise do agravo de instrumento . II - RECURSOS DE REVISTA DE AMBAS AS RECLAMADAS. ANÁLISE CONJUNTA. IDÊNTICA MATÉRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. LABOR EM ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA. POSSIBILIDADE APENAS DE CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. DECISÃO DO STF NOS TEMAS 725 E 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL E ADPF 324, RE 958.252 E ARE 791.932. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. No caso em tela, o debate acerca da licitude da terceirização em atividade-fim de empresa de telecomunicações é tema objeto de decisão pelo STF na ADPF 324 e nos processos RE 958.252 e ARE 791.932, incluídos nos Temas 725 e 739 da Tabela de Repercussão Geral, bem como de previsão na Súmula 331 do TST. Portanto, detém transcendência política. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e o Recurso Extraordinário (RE) nº 958.252, com repercussão geral reconhecida, decidiu pela licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo. Naquele recurso, o STF firmou tese de repercussão geral, com efeito vinculante, no sentido de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". No julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e transitado em julgado em 14/03/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral (Tema 739), o Supremo Tribunal Federal firmou tese jurídica vinculante, na qual ficou assente que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". Assim, não havendo alusão no acórdão regional acerca da efetiva existência de pessoalidade e subordinação jurídica com a tomadora de serviços, não há como se reconhecer o vínculo direto com a empresa de telecomunicações, à luz do entendimento do STF e do art. 94, II, da Lei 9.472/97. Quanto a esse último aspecto, não se leva em conta a mera subordinação estrutural ou indireta, que, aliás, é inerente à terceirização da atividade-fim - tal implicaria esvaziar de sentido os já mencionados precedentes do STF - sendo necessário estar comprovada nos autos a subordinação hierárquica direta, presencial ou por via telemática, do trabalhador aos prepostos da tomadora. Contudo, havendo alusão no acórdão regional acerca da efetiva existência de pessoalidade e subordinação jurídica com a tomadora de serviços ou outro motivo ensejador de fraude na terceirização, há como se reconhecer o vínculo direto com a contratante. Nessas hipóteses, o próprio STF não reconhece aderência estrita da causa às teses vinculantes supramencionadas. É o que se depreende dos seguintes precedentes: ARE 1397478/DF, de relatoria do Min. Gilmar Mendes (DJE de 16/11/2022) e Rcl 50032/SP, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski (DJE de 03/11/2021). Afastada a ilicitude da terceirização de serviços, é possível manter a condenação subsidiária da tomadora pelos créditos deferidos na ação, se existir pedido exordial para a condenação solidária ou subsidiária. No mais, quanto ao debate no recurso ora em exame acerca de pedido de isonomia salarial com fundamento no art. 12 da Lei 6.019/1974 e na OJ 383 da SBDI-1 do TST, O Supremo Tribunal Federal na análise do Tema 383 da Tabela de repercussão geral, firmou entendimento contrário ao pleito. Eis a tese fixada: "a equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas" (STF, RE 635.546, Plenário, Sessão Virtual de 19/3/2021 a 26/3/2021, DJE de 7/4/2021). Recursos de revista conhecidos e providos. III - RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA. MATÉRIAS REMANESCENTES. DIFERENÇA SEGURO-DESEMPREGO. No caso, a recorrente não atentou para o requisito estabelecido no artigo 896, § 1º-A, II, da CLT, deixando de indicar em sua petição recursal, de forma explícita e fundamentada a violação a dispositivo de lei, ou contrariedade a súmula ou orientação jurisprudencial do TST que conflite com a decisão regional. Evidenciada a ausência de tal requisito, o recurso não logra processamento. Recurso de revista não conhecido. IV - RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO RECLAMANTE. INTEGRAÇÃO. SALÁRIO EXTRAFOLHA. ALUGUEL DO VEÍCULO. CONTRATO DE TRABALHO EXTINTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Cumpre destacar que o contrato de trabalho foi iniciado em 13/10/2014 e a rescisão contratual em 03/01/2017. Assim, as alterações de direito material promovidas pela Lei 13.467/2017 não se aplicam ao caso em tela. Extrai-se que o valor pago a título de aluguel do veículo era superior a 50% (cinquenta por cento) da remuneração recebida pelo reclamante, o que tem o condão de ensejar-lhe natureza salarial. O artigo 457, § 2º, da CLT, ao tempo de vigência do contrato de trabalho em questão, dispunha que as demais verbas recebidas que excedem a 50% da remuneração do trabalhador devem integrar o salário do empregado. Recurso de revista conhecido e provido. INTERVALO INTRAJORNADA. INVALIDADE DOS REGISTROS DE PONTO. SÚMULA 338, III, DO TST. PRESUNÇÃO RELATIVA. ATIVIDADE EXTERNA. POSSIBILIDADE DE GOZO DO INTERVALO INTRAJORNADA. CONTRATO DE TRABALHO EXTINTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. A controvérsia, acerca do reconhecimento da redução do intervalo intrajornada, de empregado que exerce atividade externa, em face da presunção relativa decorrente da invalidade dos registros de ponto, detém transcendência jurídica. O reclamante insiste na pretensão de obter condenação das reclamadas ao pagamento do intervalo intrajornada, alegando que a invalidade dos cartões apresentados implicaria, nos termos da Súmula 338 do TST, presunção da jornada descrita na inicial, conforme foi considerada para efeitos da duração da jornada de trabalho, exceto no que tange ao intervalo intrajornada. O Regional acolheu em parte a pretensão do reclamante, pois entendeu pela invalidade dos cartões de ponto, haja vista as marcações terem pouca ou nenhuma variação, especialmente quanto ao horário de saída, que, quando muito, ultrapassou o marco das 17h30min apenas por ínfimos minutos. O TRT concluiu que a prova testemunhal também corrobora que os registros de ponto não traduzem a real duração da jornada, razão pela qual reconheceu a jornada descrita na inicial com relação ao início e fim da jornada. Todavia, por coerência ressaltou que no tocante ao intervalo intrajornada, por se tratar de empregado que exercia atividade externa, com certa liberdade na condução dos serviços, com plena possibilidade de auto-organização, de modo a almoçar e descansar, conforme suas necessidades, não seria devido presumir gozo de intervalo inferior a uma hora. A interpretação assim dada pelo Regional acerca da Súmula 338 do TST, no sentido de a presunção relativa nela preconizada não ter alcance maior do que o correspondente ao conjunto de fatos que os registros de ponto poderiam provar, não merece censura. A Súmula 338, III, do TST, preconiza "os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir". Com efeito, a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a inversão do ônus da prova, transferindo ao empregador a comprovação de que o empregado não realizava labor extraordinário, ou ainda, se prestava horas extras, essas foram pagas devidamente. Esse entendimento também é aplicado quando a empregadora não apresenta os registros de ponto, seja de todo o período contratual ou apenas de certo período, nesse último caso, desincumbe-se apenas parcialmente do ônus que lhe cabe. Porém, colacionados os registros de ponto válidos, aplicam-se as normas legais referentes à distribuição do ônus da prova. Os arts. 818, I, da CLT, e 373, I, do CPC, dispõem ser do autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos do direito pleiteado. Cumpre ressaltar, com relação ao intervalo intrajornada, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que, ainda que seja possível o controle do início e do fim da jornada de trabalho, o exercício de atividades externas impossibilita a fiscalização do gozo de intervalo intrajornada, incumbindo ao empregado provar a redução ou supressão do tempo devido, sendo que a presunção relativa em face da Súmula 338, III, do TST, deve ser ponderada diante dos demais elementos do feito. Recurso de revista não conhecido. V - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA SEGUNDA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. HORAS EXTRAS. DURAÇÃO DA JORNADA. INVALIDADE DOS REGISTROS DE PONTO. LABOR NOS FERIADOS. PREJUDICADO EXAME DOS CRITÉRIOS DE TRANSCENDÊNCIA. O Regional, no tocante às "horas extras –duração da jornada" e "labor nos feriados", soberano no exame do conjunto fático-probatório dos autos, deu parcial provimento ao recurso do autor, para determinar que as horas extras deferidas na origem sejam apuradas com base na jornada de segunda a sexta-feira, das 8h às 19h, e aos sábados, das 8h às 18h, sempre com intervalo intrajornada de uma hora, bem como acrescer à condenação o pagamento em dobro de feriados alternados, considerando-se a mesma jornada cumprida aos sábado. A decisão regional está fundamentada na prova oral e documental. Aplicou a incidência da Súmula 338, III, do TST, por entender pela invalidade dos controles de jornada por apresentarem pouca ou nenhuma variação, especialmente acerca do horário de saída. Asseverou que os espelhos de ponto são inválidos por não refletirem a realidade laboral, inclusive referente aos feriados alternados. Destaque-se que esta Corte Superior apenas pode valorar os dados fáticos delineados de forma expressa no acórdão regional. Assim, se a pretensão recursal está frontalmente contrária às afirmações do Tribunal Regional acerca das questões probatórias, o recurso apenas se viabilizaria mediante o revolvimento de fatos e provas, circunstância que atrai o óbice da Súmula 126 do TST. Apesar de o art. 896-A da CLT estabelecer a necessidade de exame prévio da transcendência do recurso de revista, a Sexta Turma entende que esta análise fica prejudicada quando o apelo carece de pressupostos processuais extrínsecos ou intrínsecos que impeçam o alcance do exame meritório do feito, como no caso em tela. Agravo de instrumento não provido. LABOR AOS DOMINGOS. A recorrente carece de interesse recursal na medida em que o Regional consignou que sequer houve alegação de labor aos domingos. Agravo de instrumento não provido. DEVOLUÇÃO. RESTITUIÇÃO DO SEGURO DO VEÍCULO. O recurso de revista não atende à exigência do artigo 896, § 1º-A, III, da CLT, pois a recorrente não impugnou todos os fundamentos do acórdão regional, qual seja, o seguro refere-se a algo imposto pela empregadora, visando à preservação de seus interesses, e que não é lícito o repasse dos gastos ao empregado, pois implica transferência dos riscos do empreendimento. Evidenciada a ausência de tal requisito, desnecessário perquirir a respeito do acerto ou desacerto da decisão agravada no que tange às questões de fundo tratadas no recurso de revista, pois mantida, por fundamento diverso, a ordem de obstaculização. Apesar de o art. 896-A da CLT estabelecer a necessidade de exame prévio da transcendência do recurso de revista, a Sexta Turma entende que esta análise fica prejudicada quando o apelo carece de pressupostos processuais extrínsecos ou intrínsecos que impeçam o alcance do exame meritório do feito, como no caso em tela. Agravo de instrumento não provido.