Prequestionamento: ausência

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CF/1988. TEMAS N. 69/RG E 326/RG. IMPERTINÊNCIA. CPC, ART. 1.033. REMESSA AO STJ. IMPROPRIEDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo interno interposto de decisão que, ao desprover recurso extraordinário, adotou como fundamentos: (i) falta de prequestionamento da arguida transgressão ao art. 195, I, “b”, da CF/1988, uma vez não debatida no acórdão recorrido tampouco suscitada mediante aclaratórios; (ii) necessário reexame de legislação infraconstitucional para dissentir das conclusões alcançadas na origem – quanto à legalidade do cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS e do Difal; (iii) impertinência das teses firmadas no Tema 69/RG e 326/RG; bem assim da solução preconizada no art. 1.033 do CPC.

2. As agravantes alegam que não há previsão na CF/1988 nem na LC n. 87/1996 a respaldar a inclusão das contribuições federais na base de cálculo do ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em saber se é adequado recurso extraordinário quando o deslinde da controvérsia pressupõe reexame da legislação infraconstitucional de regência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. É inadequado recurso extraordinário quando a matéria constitucional articulada não tiver sido debatida na origem, ante a ausência do necessário prequestionamento, sendo insuficiente a mera citação dos dispositivos constitucionais supostamente ofendidos. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF.

5. Dissentir da conclusão alcançada na origem – quanto à legalidade do cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS e do Difal – demandaria reanálise da legislação pertinente (LC n. 87/1996).

6. Mostra-se inaplicável à espécie a tese firmada no Tema 69/RG, uma vez que, no paradigma, se discutia a exclusão do ICMS da base de cálculo, para fins de incidência, da contribuição ao PIS e à Cofins, situação inversa à do caso concreto.

7. Não guarda pertinência com o caso concreto a solução alcançada no Tema 326/RG, acerca da incidência de ICMS sobre o fornecimento de água encanada por concessionárias.

8. É inaplicável à espécie o art. 1.033 do CPC, pois, havendo o Tribunal de Justiça negado seguimento ao recurso especial, interposto simultaneamente ao extraordinário, não houve recurso contra tal pronunciamento.

IV. DISPOSITIVO

9. Agravo interno desprovido.