ICMS: substituição tributária

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REMESSA DE MERCADORIAS EM BONIFICAÇÃO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS-ST. INADMISSIBILIDADE. TEMA N. 144/STJ E SÚMULA N. 457/STJ. INAPLICABILIDADE AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ERESP 715.255/MG. AUSÊNCIA DE PRESUNÇÃO DE REPASSE AO CONSUMIDOR FINAL. TEMA N. 201/RG DO STF. TEMA N. 1191/STJ. HIPÓTESES DIVERSAS. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Não se configura ofensa aos arts. 489, §1º, IV, e 1.022, II, do CPC quando o Tribunal de origem aprecia, de forma clara e fundamentada, todas as questões essenciais à solução da controvérsia, inclusive realizando o distinguishing em relação ao Tema n. 144/STJ, com base no precedente específico firmado pela Primeira Seção no EREsp 715.255/MG. O exercício fundamentado do distinguishing não equivale a omissão ou negativa de prestação jurisdicional.

2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp 715.255/MG, fixou entendimento específico para as operações de bonificação no regime de substituição tributária: embora os descontos incondicionais não integrem a base de cálculo do ICMS no regime ordinário (Tema n. 144/STJ e Súmula n. 457/STJ), essa premissa não se estende automaticamente às operações sujeitas ao ICMS-ST. Na substituição tributária, o benefício concedido pelo substituto ao substituído não se presume repassado ao consumidor final, incumbindo ao contribuinte comprovar a efetiva repercussão do desconto ao longo de toda a cadeia de circulação. Precedentes.

3. A tese firmada no Tema n. 201/RG do STF, que assegura a restituição da diferença do ICMS-ST pago a maior quando a base de cálculo efetiva da operação com o consumidor final é inferior à presumida, não alcança a hipótese em que se pretende excluir, desde logo, as bonificações concedidas entre substituto e substituído da base de cálculo do ICMS-ST, independentemente da demonstração de repasse ao consumidor final. A premissa adotada no EREsp 715.255/MG permanece íntegra e não foi afetada pelo julgamento do Tema n. 201/RG.

4. O Tema n. 1191/STJ, segundo o qual é inaplicável a condição do art. 166 do CTN na restituição do ICMS-ST recolhido a maior quando a operação final com o consumidor se realiza por preço inferior à base de cálculo presumida, não guarda similitude fática com a controvérsia dos autos, em que se discute a própria incidência do ICMS-ST sobre as remessas em bonificação entre substituto e substituído, independentemente do preço praticado na operação final.

5. Recurso especial a que se nega provimento.