Interposição sob a égide da lei nº 13.015/2014 e antes das leis nº 13.105/2015 e nº 13.467/2017

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTES DAS LEIS Nº 13.105/2015 E Nº 13.467/2017. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – PRECLUSÃO – SÚMULAS NºS 184 E 297, II, DO TST. A arguição de negativa de prestação jurisdicional pressupõe a prévia oposição de embargos de declaração em face do acórdão reputado omisso, a fim de oportunizar ao Tribunal de origem o saneamento do alegado vício. A ausência de interposição dos aclaratórios atrai a incidência das Súmulas nºs 184 e 297, II, do TST, inviabilizando o exame da preliminar por preclusão. Agravo de instrumento a que se nega provimento . SALÁRIO "POR FORA" – PAGAMENTO EXTRAFOLHA – ÔNUS DA PROVA – FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO – SÚMULA Nº 126 DO TST. O Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório, concluiu que a parte autora não comprovou a alegada percepção de salário extrafolha, registrando que a prova testemunhal e os extratos bancários não evidenciaram a existência de pagamentos salariais à margem da folha, tampouco permitiram atribuir à reclamada os depósitos identificados. Assentou, ainda, que os valores pagos a título de diárias não se confundem com salário ou comissões. Nesse contexto, a pretensão recursal demanda o reexame de fatos e provas, procedimento vedado em sede extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Ademais, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o ônus da prova da existência de salário "por fora" incumbe ao empregado, por constituir fato constitutivo do direito vindicado, nos termos do art. 818, I, da CLT e do art. 373, I, do CPC. Agravo de instrumento a que se nega provimento. RECURSO DE REVISTA (INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTES DAS LEIS Nº 13.105/2015 E Nº 13.467/2017). HORAS EXTRAS – TRABALHADOR EXTERNO – AFASTAMENTO DA EXCEÇÃO DO ART. 62, I, DA CLT – ÔNUS DA PROVA – TEMA 73 DE IRR – INTERVALO INTRAJORNADA – ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADO – PROVIMENTO PARCIAL. Afastada a incidência da exceção prevista no art. 62, I, da CLT, em razão da possibilidade de controle da jornada, aplica-se integralmente o regime celetista relativo à duração do trabalho, inclusive quanto à distribuição do ônus da prova. Nos termos do Tema 73 do IRR e da Súmula nº 338, I, do TST, compete ao empregador comprovar a impossibilidade de controle da jornada e, contando com mais de dez empregados, apresentar os controles de frequência, cuja ausência injustificada gera presunção relativa de veracidade da jornada declinada na petição inicial. Também incumbe ao empregador demonstrar a existência da exceção legal quanto ao número de empregados, por se tratar de fato impeditivo do direito vindicado. No caso, o Tribunal Regional, embora tenha afastado o enquadramento do empregado no art. 62, I, da CLT, atribuiu indevidamente à parte autora o ônus de comprovar a jornada extraordinária e a existência de mais de dez empregados, em desconformidade com a jurisprudência consolidada desta Corte. Assim, nesse particular, merece reforma o acórdão regional. Mantém-se, contudo, o indeferimento das horas decorrentes da supressão do intervalo intrajornada, porquanto prevalece o entendimento de que incumbe ao empregado comprovar a não fruição do intervalo, sendo inaplicável, quanto a esse aspecto, a presunção decorrente da ausência dos controles de jornada. Precedentes. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido .