Fraude em licitação e no contrato dela decorrente

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FRAUDE EM LICITAÇÃO E NO CONTRATO DELA DECORRENTE. FORNECIMENTO DE CARTUCHOS DE TONER FALSIFICADOS. TENTATIVA. PREQUESTIONAMENTO E REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial interposto contra acórdão que manteve a condenação, por fraude a licitação e ao contrato dela decorrente, na forma tentada, consistente no fornecimento de cartuchos de toner falsificados a órgão de polícia judiciária estadual, em duas remessas sucessivas, sustado o pagamento antes da consumação, à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de detenção, substituída por restritivas de direitos. O agravante ataca os óbices do prequestionamento e das Súmulas n. 7 e 83/STJ e insiste na nulidade do julgamento em sessão virtual, na atipicidade da conduta pela ausência de prejuízo ao erário e na aplicação da fração máxima de redução pela tentativa.

II. Questão em discussão

2. Há cinco questões em discussão: (i) saber se o recurso especial se presta ao exame de ofensa a dispositivos constitucionais; (ii) saber se a nulidade do julgamento em sessão virtual, arguida em embargos de declaração de que a defesa desistiu, dispensa o prequestionamento por versar matéria de ordem pública; (iii) saber se a ausência de prejuízo à administração pública conduz à atipicidade da conduta, e não ao reconhecimento da tentativa; (iv) saber se a revisão do dolo, da prova pericial e da fração de redução pela tentativa consiste em revaloração jurídica ou em reexame de provas; e (v) saber se está demonstrado o dissídio jurisprudencial.

III. Razões de decidir

3. O recurso especial tem fundamentação vinculada e não comporta o exame de violação a norma constitucional, matéria reservada ao Supremo Tribunal Federal pelo art. 102, III, da CF/1988, sob pena de usurpação de competência.

4. A alegada nulidade do julgamento virtual não foi apreciada pelo Tribunal de origem, pois a defesa desistiu dos embargos de declaração que a veiculavam, homologada a desistência. Ausente o prequestionamento, incidem as Súmulas n. 282 e 356/STF, e o exame direto da matéria implicaria supressão de instância.

5. Ainda que se trate de nulidade absoluta, o prequestionamento é exigência indispensável ao conhecimento do recurso especial, não se conhecendo, fora dele, nem sequer de matéria de ordem pública.

6. A desistência dos embargos de declaração é ato voluntário da própria parte, do qual não pode ela extrair proveito para sustentar a impossibilidade de provocar a manifestação da origem sobre vício surgido na sessão de julgamento.

7. A ausência de prejuízo à administração pública, no crime do art. 96, II, da Lei n. 8.666/1993 - atual art. 337-L, II, do CP -, impede a consumação, mas não afasta a tipicidade, conduzindo ao reconhecimento da tentativa, na forma do art. 14, II, do CP. O acórdão recorrido, ao assim decidir diante de mercadoria falsificada entregue por duas vezes, com atos executórios esgotados e resultado obstado pela sustação do pagamento, alinhou-se à jurisprudência desta Corte Superior, o que atrai a Súmula n. 83/STJ, aplicável também ao recurso fundado na alínea a.

8. O dolo foi assentado em circunstâncias concretas extraídas da prova - atuação do agravante no ramo de licitações havia cerca de 4 a 5 anos, reiteração da entrega mesmo após alerta quanto à primeira remessa e omissão em identificar fornecedores e apresentar notas fiscais -, e a materialidade, em laudos técnicos que atestaram a falsidade por selos, embalagens, chips fixados com cola quente e ausência de distintivos de segurança. Infirmar tais conclusões, seja para reconhecer erro de tipo, seja para declarar imprestável a perícia, demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, vedado pela Súmula n. 7/STJ.

9. A fração de redução foi fixada em 1/3 por ter sido longamente percorrido o iter criminis, consideradas as duas remessas sucessivas de mercadoria falsificada. A dosagem da causa de diminuição do art. 14, parágrafo único, do CP é proporcional à extensão do iter efetivamente percorrido, e sua revisão exigiria novo exame das provas, desautorizado pela Súmula n. 7/STJ.

10. Sob o aspecto formal, o dissídio não se demonstrou: o recorrente limitou-se a justapor, em quadros comparativos, a ementa do acórdão recorrido e as dos paradigmas, sem o cotejo analítico exigido pelos arts. 1.029, § 1º, do CPC e 255, § 1º, do RISTJ.

11. Sob o aspecto substancial, a tese extraída dos paradigmas quanto à atipicidade é a repelida pela orientação atual desta Corte Superior, o que atrai a Súmula n. 83/STJ; e o julgado invocado para a nulidade cuidou de hipótese diversa, de falta de intimação dos advogados para a própria sessão de julgamento, ao passo que aqui se discute a intimação para opor-se ao rito virtual, ausente, pois, a similitude fática.

IV. Dispositivo

12. Agravo regimental desprovido.