Inovação recursal: negativa de prestação jurisdicional

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL. AGRAVO INTERNO. INOVAÇÃO RECURSAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ARRAS INDENIZATÓRIAS E CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. SÚMULAS 7 E 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que conheceu em parte de recurso especial e, nessa extensão, negou-lhe provimento.

2. Fato relevante. A parte agravante sustenta: (I) negativa de prestação jurisdicional por indevido enquadramento como inovação recursal da tese relativa à incidência dos arts. 341 e 373 do CPC quanto à impugnação específica; (II) inaplicabilidade das Súmulas 5 e 7/STJ ao debate sobre os arts. 408, 416, 418 e 419 do Código Civil, afirmando questão jurídica sobre a supressão da cláusula penal compensatória diante da retenção das arras; (III) necessidade de exame da divergência jurisprudencial; e (IV) possibilidade de qualificação jurídica da conduta processual da parte adversa à luz dos deveres de lealdade, veracidade e boa-fé processual sem revolvimento probatório.

3. As decisões anteriores. O Tribunal de origem não conheceu da tese de confissão ficta por inovação recursal, reconheceu a observância do ônus da impugnação específica, e afastou a cumulação da cláusula penal compensatória com arras de natureza indenizatória, alinhando-se à jurisprudência do STJ.

4. Há quatro questões em discussão: (I) saber se a alegação de ausência de impugnação específica, não deduzida oportunamente na origem, pode ser conhecida em apelação sem caracterizar inovação recursal e se houve negativa de prestação jurisdicional; (II) saber se, evidenciada a natureza indenizatória das arras, é admissível sua cumulação com a cláusula penal compensatória; (III) saber se é possível o conhecimento do recurso especial pela alínea c diante de acórdão recorrido alinhado à orientação do STJ; e (IV) saber se a qualificação jurídica de conduta processual por violação aos deveres de lealdade, veracidade e boa-fé pode ser apreciada sem incidência das Súmulas 5 e 7/STJ.

5. Questões não suscitadas oportunamente na origem e não relativas a matéria de ordem pública configuram inovação recursal e não podem ser conhecidas apenas em apelação, à luz do efeito devolutivo e do princípio da eventualidade (CPC, art. 1.013, caput). Inexistência de negativa de prestação jurisdicional quando o Tribunal de origem aprecia fundamentadamente a matéria.

6. O reconhecimento da adequada observância do ônus de impugnação específica (CPC, art. 341) pela instância ordinária afasta a alegação de confissão ficta e não autoriza revisão em recurso especial sem revolvimento probatório.

7. Evidenciada a natureza indenizatória das arras na inexecução contratual, é inadmissível sua cumulação com a cláusula penal compensatória, sob pena de bis in idem, prevalecendo as arras como taxa mínima de indenização (CC, arts. 418 e 419).

8. A modificação das conclusões quanto ao valor e à natureza das arras e ao percentual de retenção demanda reexame do conjunto fático-probatório e interpretação de cláusulas contratuais, providências vedadas em recurso especial pelas Súmulas 7 e 5/STJ.

9. Estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência do STJ quanto à impossibilidade de cumulação das arras com a cláusula penal compensatória, inviabiliza-se o conhecimento por dissídio jurisprudencial, nos termos da Súmula 83/STJ.

10. A pretensão de qualificação jurídica da conduta processual sob os arts. 77, 79 e 80, II, do CPC pressupõe exame do acervo fático, o que igualmente atrai os óbices das Súmulas 5 e 7/STJ.

11. Agravo interno desprovido.