Reclamante: anterior à vigência da lei nº 13.015/2014 apreciação de eventual juízo de retratação ente público

I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pela UNIÃO (PGU), retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao recurso de revista da reclamante, considerando as teses jurídicas fixadas pelo STF no julgamento dos Temas 246, 725 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (validade da terceirização e responsabilidade subsidiária de ente público). II – RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTROVÉRSIA QUANTO À NATUREZA DO CONTRATO FIRMADO COM O EMPREGADOR, CUJO OBJETO É DIRETAMENTE LIGADO À ATIVIDADE-FIM DO ENTE PÚBLICO. ACORDÃO DA SEXTA TURMA QUE RECONHECE A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO SEM A DEVIDA DEMONSTRAÇÃO DE CULPA, MAS COM BASE EXCLUSICAMENTE NO RECONHECIMENTO DA TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE FIM. Desde logo é preciso contextualizar que as teses vinculantes do STF que reconheceram a licitude da terceirização também admitiram expressamente a responsabilização subsidiária do tomador de serviços. No caso de entes privados, a Sexta Turma do TST reconhece a responsabilidade subsidiária automática nos termos da Súmula 331 do TST; no caso de entes públicos, o Colegiado compatibiliza as teses vinculantes do STF sobre a licitude da terceirização com as outras teses vinculantes do STF sobre responsabilidade subsidiária (ADC 16, Tema 1118, RE 760931). Deve ser exercido o juízo de retratação no caso dos autos. O acórdão da Sexta Turma do TST, que reconheceu a ilicitude da terceirização apenas por se tratar de prestação de serviços em atividade-fim, está contrário as teses vinculantes do STF sobre a licitude da terceirização. Também o acórdão da Sexta Turma do TST que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público apenas em razão da terceirização em atividade-fim, sem prova de culpa do tomador de serviços, está contrário as teses vinculantes do STF de que a responsabilidade subsidiária do ente publico exige prova de culpa. No caso concreto, o TRT negou provimento ao recurso ordinário da reclamante quanto ao pedido de responsabilização subsidiária da UNIÃO, afastando a aplicação da Súmula nº 331 desta Corte. A Turma julgadora verificou que o contrato firmado entre o ente público e o empregador teve por objeto a entrega de um produto final (desenvolvimento de um programa para o Ministério da Previdência Social), equiparado à obra certa, concluindo que seria o caso de aplicação analógica do art. 455 da CLT c/c OJ nº 191 da SBDI-1 do TST. No recurso de revista, a reclamante defendeu a responsabilização subsidiária do ente público, sob o argumento de que o contrato firmado entre os reclamados "tinha nítida natureza de prestação de serviços", sendo aplicável o entendimento consolidado na antiga redação do item IV da Súmula nº 331 do TST. No acórdão objeto do recurso extraordinário, a Sexta Turma deu provimento ao recurso de revista da reclamante para reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido fundamentou: "A hipótese versada, no entanto, é claramente de terceirização, não emergindo qualquer excludente da responsabilidade subsidiária prevista na inaplicável OJ 191/SBDI-1/TST, já que a contratação visada pela União era diretamente ligada à sua atividade-fim, aplicando-se, com toda propriedade, a Súmula 331, IV/TST. Registre-se, a propósito, que em se tratando de terceirização de atividade fim é manifesta a culpa da entidade estatal pelo não adimplemento da obrigação fiscalizatória sobre a empresa prestadora de serviços". No que diz respeito à terceirização ilícita, no RE 958.252 (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral), o STF fixou a seguinte tese vinculante: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Em julgamento de embargos de declaração no RE 958.252, o STF esclareceu que os valores que tenham sido recebidos de boa-fé pelos trabalhadores não deverão ser restituídos, ficando prejudicada a discussão relativamente à possibilidade de ajuizamento de ação rescisória, tendo em vista já haver transcorrido o prazo para propositura, cujo termo inicial foi o trânsito em julgado da ADPF 324. Na ADPF n° 324, o STF firmou a seguinte tese vinculante: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993". Na ADPF n° 324, "Restou explicitado pela maioria que a decisão não afeta automaticamente decisões transitadas em julgado". Tratando especificamente da terceirização em concessionárias e permissionárias de serviços públicos na ADC 26, o STF julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995. Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados". Ainda tratando especificamente da terceirização em concessionárias e permissionárias de serviços públicos no ARE 791.932 (Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral), o STF firmou a seguinte tese vinculante: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". O art. 94, II, da Lei 9.472/1997, tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados". Quanto ao receio de que a terceirização dos serviços possa ensejar o desrespeito aos direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador, no ARE 791932 registrou o Ministro Alexandre de Moraes, relator: "Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado. Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos". Nesse contexto, a aplicação das teses vinculantes do STF pressupõe que tenha havido a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora. Não se aplicam as teses vinculantes quando estejam configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Não se aplicam as teses vinculantes quando esteja provada a fraude, nos termos do art. 9º da CLT: "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação". Porém, conforme decidido no STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. Quanto ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, decidiu que é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas , "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931 (Tema 246), Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647 (Tema 1.118), a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.". Recurso de revista do reclamante de que não se conhece.