Anterior à lei nº 13.015/2014: reclamada telemar norte leste s.a

ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto à tese de mérito adotada por esta Turma ao analisar o recurso de revista da empresa tomadora dos serviços , ante as teses firmadas pelo STF nos Temas nºs 383 e 725 (julgado simultaneamente com a ADPF 324). O caso não tem relação com o Tema 29 da Tabela de IRR do TST, porque não está em discussão eventual vínculo empregatício com a empresa tomadora dos serviços. Esse tema está assim delimitado: " A jurisprudência vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 324 e nos Temas 725 e 739 de repercussão geral, em que reputada lícita a terceirização de serviços independentemente da natureza da atividade, comporta distinção para que o vínculo de emprego do trabalhador terceirizado se perfaça com o tomador de serviços, em razão da identificação de fraude? Em caso positivo, em quais condições?" RECURSO DE REVISTA. ANTERIOR À LEI Nº 13.015/2014. RECLAMADA TELEMAR NORTE LESTE S.A. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. CABISTA. ATIVIDADE-FIM. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA EMPRESA PRIVADA TOMADORA DOS SERVIÇOS DECLARADA PELO TRT. ANÁLISE DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO QUANTO AO MÉRITO DO RECURSO DE REVISTA, JÁ CONHECIDO POR DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. TESES JURÍDICAS FIXADAS PELO STF NO JULGAMENTO DOS TEMAS DE REPERCUSSÃO GERAL NºS 383 E 725 (JULGADO SIMULTANEAMENTE COM A ADPF 324). No RE 958252 (Tema 725 de Repercussão Geral), o STF fixou a seguinte tese vinculante: " É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ". Em julgamento de embargos de declaração no RE 958252, o STF esclareceu que os valores que tenham sido recebidos de boa-fé pelos trabalhadores não deverão ser restituídos, ficando prejudicada a discussão relativamente à possibilidade de ajuizamento de ação rescisória, tendo em vista já haver transcorrido o prazo para propositura, cujo termo inicial foi o trânsito em julgado da ADPF 324. Na ADPF n° 324, o STF firmou a seguinte tese vinculante: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993". Tratando especificamente da terceirização em concessionárias e permissionárias de serviços públicos na ADC 26, o STF julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995. Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados". Ainda tratando especificamente da terceirização em concessionárias e permissionárias de serviços públicos no ARE 791932 (Tema 739 de Repercussão geral) , o STF firmou a seguinte tese vinculante: " É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC ". O art. 94, II, da Lei 9.472/1997, tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá " contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados ". Quanto ao receio de que a terceirização dos serviços possa ensejar o desrespeito aos direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador , no ARE 791932 registrou o Ministro Alexandre de Moraes, relator: " Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado. Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos ". Nesse contexto, a aplicação das teses vinculantes do STF pressupõe que tenha havido a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora . Não se aplicam as teses vinculantes quando estejam configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Não se aplicam as teses vinculantes quando esteja provada a fraude, nos termos do art. 9º da CLT: "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação" . Porém, conforme decidido no STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. Por fim, no RE nº 635.546 (Tema 383 de repercussão geral), o STF fixou a seguinte tese vinculante : " A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas ". O Ministro Roberto Barroso, redator para o acórdão, registrou que ficam ressalvados da vedação do reconhecimento da isonomia " alguns direitos que, por integrarem patamar civilizatório mínimo em matéria trabalhista, devem ser assegurados em igualdade de condições aos empregados da empresa tomadora de serviços e da contratada. Esse é o caso, por exemplo, dos treinamentos, material e normas de segurança e saúde no trabalho. Não é, contudo, o caso da remuneração do trabalhador, já que se trata de empresas diferentes, com possibilidades econômicas distintas. Os mesmos princípios – da liberdade de iniciativa e livre concorrência – vedam que se imponha à contratada as decisões empresariais da tomadora do serviço sobre quanto pagar a seus empregados, e vice-versa ". No caso concreto , esta Turma conheceu do recurso de revista da reclamada tomadora dos serviços por divergência jurisprudencial e, no mérito, negou-lhe provimento, adotando a tese de que é ilícita a terceirização de serviços em atividade-fim, o que autorizaria a manutenção da condenação solidária declarada pelo TRT de origem. Há distinção em relação à tese firmada no Tema 383 de Repercussão do STF, porque no caso não houve equiparação do reclamante aos empregados da empresa tomadora dos serviços, não cabendo juízo de retratação sob esse prisma. Em relação à tese firmada no Tema 725 de repercussão geral, é cabível o juízo de retratação , porque não se sustenta a condenação solidária de empresa privada tomadora dos serviços com fundamento apenas na declaração de ilicitude da terceirização de atividade-fim, caso dos autos. Não há registro de qualquer elemento fático a justificar reconhecimento de fraude no contrato de prestação de serviços em debate nos autos. Observe-se que mesmo sendo lícita a terceirização, é cabível a responsabilização subsidiária da empresa privada tomadora de serviços, nos termos da referida tese vinculante. Nesse sentido, mantém-se hígido o entendimento da Súmula 331, IV e VI, do TST. Juízo de retratação exercido para dar provimento parcial ao recurso de revista.