Horas extras: cartões de ponto

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO. VALIDADE. PRETENSÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DA JORNADA REGISTRADA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 126 DO TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. O Tribunal Regional, com fundamento no conjunto fático-probatório, concluiu que a reclamante não logrou desconstituir os controles de jornada, destacando que a própria testemunha por ela indicada confirmou horário coincidente com aquele registrado nos cartões de ponto. Assentou, ainda, que não foram demonstradas, sequer por amostragem, diferenças de horas extras. 2. A pretensão recursal de afastar a validade dos registros, mediante nova valoração da prova oral e documental, demanda o revolvimento de fatos e provas, procedimento vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula 126 do TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. II – RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. 4. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto. 5. Na hipótese em exame, o TRT concluiu não haver culpa "in vigilando", sob o fundamento de que "não há prova de comportamento comissivo ou omissivo do ente público que revele culpa na fiscalização do contrato, de modo que não há que se falar em responsabilidade subsidiária pelas verbas deferidas nesta ação. Não há demonstração de que o segundo reclamado (Município de Mogi das Cruzes) tenha sido notificado acerca de eventual inadimplemento de verbas trabalhistas e tenha ficado inerte". 6. Nesses termos, a decisão regional está em harmonia com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista não conhecido. III – RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA RECLAMADA - DEMAX - SERVIÇOS E COMÉRCIO LTDA. CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. DIREITO DE OPOSIÇÃO. DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS DEVIDA. TEMA 935 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração opostos no ARE 1.018.459, Tema 935 da Tabela de Repercussão Geral, fixou tese vinculante no sentido de que é constitucional a instituição, por acordo ou convenção coletiva, de contribuição assistencial a todos os empregados da categoria, inclusive não sindicalizados, desde que assegurado o direito de oposição. 2. No caso, embora o Tribunal Regional tenha mantido a condenação à restituição dos descontos sob o fundamento de que não havia prova da filiação sindical da reclamante, não há, no acórdão recorrido, qualquer registro de que a norma coletiva tenha assegurado à empregada o direito de oposição ao desconto, requisito indispensável à validade da cobrança, nos termos do Tema 935. 3. A tese da reclamada de que competia à reclamante demonstrar ter exercido o direito de oposição parte, portanto, de premissa não assentada no acórdão regional, qual seja, a de que esse direito lhe tenha sido efetivamente assegurado. Para concluir em sentido diverso, seria necessário examinar o conteúdo dos instrumentos coletivos e os demais elementos probatórios dos autos, providência inviável nesta instância extraordinária, nos termos das Súmulas 126 e 297, I, do TST. 4. Nesse contexto, diante da ausência de premissa fática quanto à garantia do direito de oposição, a manutenção da condenação à restituição dos descontos não contraria a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 935, tampouco implica afronta ao art. 7º, XXVI, da Constituição Federal. Recurso de revista não conhecido.