Responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA 2ª RÉ. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. MATÉRIA NÃO DEVOLVIDA AO JUÍZO AD QUEM . INDICAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO QUE NÃO SE RELACIONA AO CONTEXTO PROCESSUAL DOS AUTOS. APELO MAL APARELHADO. ÓBICE PROCESSUAL. PREJUDICADO O EXAME DA TRANSCENDÊNCIA. Aplicando o art. 1.013, §1º, do CPC/2015, o Tribunal Regional firmou a tese de que a responsabilidade subsidiária da 2ª ré não está preclusa, porquanto decorrente da reversão da decisão (isto é, decorrente do acórdão regional que reformou a r. sentença) e da consequente condenação (no acórdão regional reformador) das rés ao pagamento das verbas trabalhistas postuladas na prefacial. Todavia, ocorreu preclusão na medida em que a matéria da responsabilidade subsidiária não foi trazida no bojo do recurso ordinário. Ora, nos termos do art. 1.013, " caput ", do CPC/2015, para que a matéria seja devolvida, é necessário que tenha sido impugnada, situação não caracterizada in casu . Nem mesmo o disposto no §1º do art. 1.013 do CPC poderia dar substrato ao posicionamento externado pela Corte Regional, porquanto a "responsabilidade subsidiária" da 2ª ré não é matéria relativa ao capítulo impugnado, que é a "existência ou não de vínculo empregatício", diretamente com o real empregador, com o reconhecimento ou não do direito da autora às mesmas garantias trabalhistas extensivas aos empregados diretamente contratados pela tomadora de serviços. Apenas a título contributivo e para que não haja dúvidas, faz-se breve sumário processual dos aspectos relevantes. Em primeiro lugar, a sentença proferida nas págs. 1440-1446 não imputou responsabilidade solidária/subsidiária à segunda ré (pág. 1446), Companhia de Gás de São Paulo (COMGÁS). Em segundo lugar, o reclamante interpôs Recurso Ordinário contra referida sentença, sem se insurgir contra a responsabilidade "subsidiária" da COMGÁS. Aliás, apenas requereu a responsabilização na modalidade "direta". Assim, tem-se conjuntura processual em que a matéria "responsabilidade subsidiária" não foi devolvida ao juízo ad quem, porquanto não impugnada oportunamente (quando da interposição de recurso ordinário). Não obstante, percebe-se que o dispositivo processual-trabalhista apto a incidir e reger o quanto discutido no feito é o caput do art. 1.013 do CPC. Nesse sentido, considerando que a parte recorrente indicou violação tão somente aos arts. 1.013, parágrafo primeiro, do CPC, o apelo se encontra mal aparelhado, pois a violação apontada não se relaciona adequadamente ao contexto processual dos autos. Quanto à alegação de violação do art. 5º, XXXVI, da CF/88, assevera-se que o dispositivo constitucional não trata sobre o tema "efeito devolutivo" no âmbito processual, abordando matérias diversas da examinada pelo Tribunal Regional, incidindo a Súmula 297/TST. Óbice processual manifesto. Prejudicado o exame da transcendência. Agravo de instrumento conhecido e desprovido, no particular. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DONA DA OBRA. INEXISTÊNCIA DE INDÍCIO PROBATÓRIO. CONTORNOS FÁTICOS. ÓBICE DA SÚMULA 126 DO TST. PREJUDICADO O EXAME DA TRANSCENDÊNCIA. Infere-se da leitura do trecho do acórdão regional transcrito pela parte que a Corte de origem decidiu a questão à luz da prova dos autos, concluindo pela inexistência de indícios probatórios de que a segunda reclamada seria dona da obra e não tomadora dos serviços, como se verifica no seguinte trecho: " (...) A prova oral produzida nos autos demonstrou que o autor laborou em obra da segunda reclamada, a qual era executada pela primeira reclamada conforme estipulação contratual. Não há indícios de que houve a prática de fraude ou ilicitude da terceirização, tampouco evidência de que a segunda ré figure como dona da obra e não tomadora, pois suas atividades não estavam totalmente desvinculadas daquelas contratadas pela 1ª reclamada. Ora, a Comgás utilizou-se do serviço executado pela prestadora para construção de suas instalações, com consequente seguimento de seu negócio (distribuição de gás natural)." (...) .Nesse sentir, a verificação dos argumentos da parte em sentido contrário importaria o reexame do conjunto probatório dos autos, o que é defeso nesta fase processual, à luz da Súmula 126 do TST. Inviável o destrancamento do apelo. Óbice processual. Prejudicado o exame da transcendência. Agravo de instrumento conhecido e desprovido, no particular. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA 2ª RÉ. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS 13.015/2014, 13.467/2017 E 13.105/2015. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ENTE PÚBLICO: ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. A controvérsia referente à responsabilidade subsidiária de ente público quanto aos créditos trabalhistas enseja a transcendência jurídica do recurso, nos termos do artigo 896-A, §1º, IV, da CLT. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando . Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. Registre-se ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Na hipótese dos autos, o TRT concluiu: " Insta salientar que a empresa ré não comprova o exercício de fiscalização (art. 818 CLT e 373 NCPC) quanto ao correto cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada, devidas aos seus empregados, tanto que inobservado o período destinado ao repouso e à alimentação " Portanto, o v. acórdão recorrido, ao concluir que o ônus de provar a efetiva fiscalização da empresa contratada incumbe ao ente público e determinar a culpa in vigilando da Companhia de Gás de São Paulo (COMGÁS) através das provas concretas e efetivamente produzidas nos autos, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo, portanto, o óbice do artigo 896, §7º, da CLT c/c a Súmula 333/TST a inviabilizar o acolhimento da pretensão recursal. Recurso de revista não conhecido. CONCLUSÃO: Agravo de instrumento da 2ª ré conhecido e desprovido; Recurso de revista da 2ª ré não conhecido.