Tráfico de drogas: tráfico privilegiado

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME PRISIONAL. EMBARGOS REJEITADOS. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO CONCEDIDO.

I. Caso em exame

1. Embargos de declaração opostos contra acórdão da Turma que desproveu agravo regimental em recurso especial criminal, mantendo a condenação por tráfico de drogas, na forma do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

2. Embargante aponta omissão quanto aos Temas 1.154 e 1.241 do STJ e Tema 712 do STF, ao habeas corpus de ofício e ao regime prisional; contradição pela menção a motocicleta; obscuridade por erro de premissa; e busca o prequestionamento de matéria constitucional.

3. Sentença e acórdão mantiveram a condenação e afastaram a minorante por evidenciada dedicação a atividades ilícitas; decisão agravada confirmou o acórdão; Tribunal de Apelação aumentou a pena-base em 1/3 em razão da apreensão de 487,49 g de cocaína.

II. Questão em discussão

4. Há quatro questões em discussão: (i) saber se há ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão embargado, inclusive para fins de prequestionamento; (ii) saber se a natureza e a quantidade de drogas podem fundamentar, conjuntamente, a exasperação da pena-base e o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, à luz dos Temas 1.154 e 1.241 do STJ e do Tema 712 do STF; (iii) saber se é possível, em recurso especial, reexaminar fatos e provas para reconhecer o tráfico privilegiado ou afastar a correlação entre apreensões de arma de fogo e drogas, bem como conhecer questão não debatida na origem, à luz da Súmula 7/STJ; e (iv) saber se é cabível a concessão de habeas corpus de ofício para ajustar a dosimetria e o regime prisional.

III. Razões de decidir

5. Embargos de declaração não se prestam ao prequestionamento de matéria constitucional na via especial (CPP, art. 619). Inexistência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão embargado, que enfrentou, de modo claro e fundamentado, a inviabilidade do tráfico privilegiado.

6. A natureza e a quantidade de drogas devem ser valoradas conjuntamente, como binômio incindível, conforme recursos repetitivos (Temas 1.154 e 1.241/STJ), e podem: (a) justificar a elevação da pena-base quando a minorante não incide; e (b) servir como elemento fático para afastar a minorante do art. 33, § 4º, sem configurar bis in idem.

7. A apreensão de arma de fogo e munições, somada à quantidade de drogas e registros extraídos de aparelho celular, evidencia dedicação do agente a atividades ilícitas, legitimando o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, conforme entendimento consolidado.

8. O reexame do conjunto fático-probatório é incompatível com a via do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ; não se conhece de questão não enfrentada na origem, inclusive quanto à correlação entre apreensões.

9. Impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício para adequar a dosimetria: inadequado o aumento de 1/3 da pena-base para 487,49 g de cocaína; fração proporcional de 1/6 sobre o mínimo legal. Aplica-se a atenuante da confissão espontânea com redução ao mínimo legal (Súmula 231/STJ), fixando a pena em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

10. O regime semiaberto deve ser fixado (CP, art. 33, § 2º, b), pois o regime fechado fundado na gravidade abstrata do delito contraria as Súmulas 718 e 719/STF e 440/STJ.

IV. Dispositivo

11. Embargos de declaração rejeitados. Habeas corpus de ofício concedido para fixar a pena pelo tráfico de drogas em 5 anos de reclusão, no regime semiaberto, e 500 dias-multa.