Negativa de prestação jurisdicional: horas extraordinárias

AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. I . Nos termos do disposto no § 2º do art. 249 do CPC, deixa-se de analisar a preliminar de nulidade processual arguida pelos Reclamados, tendo em vista a possibilidade de julgamento de mérito em favor da parte a quem aproveitaria a decretação de nulidade do acórdão por negativa de prestação jurisdicional. 2. BANCÁRIO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. INOBSERVÂNCIA DE FIDÚCIA. OJT 70 da SBDI-1 do TST. NULIDADE DA OPÇÃO. COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM 7ª E 8ª HORAS EXTRAS DEFERIDAS. AUSÊNCIA DE REGISTRO DA PREMISSA FÁTICA DE DISTINÇÃO REMUNERATÓRIA DE GRATIFICAÇÕES PAGAS PARA AS JORNADAS DE SEIS E DE OITO HORAS. INAPLICABILIDADE DA OJT 70 DA SDBI-I. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 109 DO TST. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. I . Divisando possível má-aplicação da OJT 70 da SBDI-I do TST e contrariedade à Súmula 264 do TST, o provimento ao agravo interno é medida que se impõe. II. Agravo interno de que se conhece e a que se dá provimento para reformar a decisão em que se negou provimento ao agravo de instrumento e determinar o processamento do recurso de revista. 3. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REFLEXOS NAS PARCELAS "AFASTAMENTO POR INTERESSE PARTICULAR" (APIP) E "LICENÇA-PRÊMIO". I . Divisando possível contrariedade à Súmula 376, II do TST, o provimento ao agravo interno é medida que se impõe. II. Agravo interno de que se conhece e a que se dá provimento para reformar a decisão em que se negou provimento ao agravo de instrumento e determinar o processamento do recurso de revista. 4. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA SALARIAL. REFLEXOS NAS PARCELAS LICENÇA-PRÊMIO E APIP. I . Divisando possível contrariedade à Súmula 376, II do TST, o provimento ao agravo interno é medida que se impõe. II. Agravo interno de que se conhece e a que se dá provimento para reformar a decisão em que se negou provimento ao agravo de instrumento e determinar o processamento do recurso de revista. 5. ADICIONAL DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS DE 100% AUSÊNCIA DE PREVISÃO. MATÉRIA FÁTICA. I. O Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório, consignou não há amparo legal estabelecendo o percentual de 100% para o adicional das horas extraordinárias. Entendeu que " o alegado ‘Manual’ é texto superado e anterior à Constituição da República de 1988. De ver-se que o documento não possui conteúdo normativo, mas apenas programático e exemplificativo ". II. Desse modo, o exame pretendido pela parte reclamante demanda o reexame do conteúdo fático-probatório, o que não se admite nesta instância extraordinária nos termos da Súmula 126 desta Corte Superior. III. Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. 1. BANCÁRIO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. INOBSERVÂNCIA DE FIDÚCIA. OJT 70 da SBDI-1 do TST. NULIDADE DA OPÇÃO. COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM 7ª E 8ª HORAS EXTRAS DEFERIDAS. AUSÊNCIA DE REGISTRO DA PREMISSA FÁTICA DE DISTINÇÃO REMUNERATÓRIA DE GRATIFICAÇÕES PAGAS PARA AS JORNADAS DE SEIS E DE OITO HORAS. INAPLICABILIDADE DA OJT 70 DA SDBI-I. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 109 DO TST. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. I. Conforme jurisprudência desta SBDI-1, não havendo no acórdão regional o registro fático essencial para a aplicação da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 desta Subseção, não há como se determinar a compensação, pelo empregador, do débito devido a título de horas extraordinárias com o crédito oriundo da diferença entre o valor da gratificação prevista para a jornada de oito horas (paga) e aquela estipulada para a jornada de seis horas (devida), de modo que deve incidir à espécie a regra geral prevista na Súmula nº 109 do TST, segundo a qual " o bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem ", merecendo reforma o acórdão turmário, por má aplicação da OJT 70 da SBDI-1. II. No caso concreto, não houve demonstração nos autos de que o cargo exercido pelo reclamante possui gratificações diferenciadas para as duas jornadas, sendo indevida a aplicação da parte final da OJ 70 e obrigatória a observância da regra geral da Súmula 109. Com isso, a compensação integral da gratificação de função com as horas extraordinárias é indevida. III . Quanto à base de cálculo das horas extraordinárias, uma vez afastada a compensação da gratificação de função com as horas extraordinárias, a sua base de cálculo deverá incluir a gratificação de função integralmente percebida pelo reclamante. IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento . 2. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REFLEXOS NAS PARCELAS ‘AFASTAMENTO POR INTERESSE PARTICULAR’ (APIP) E ‘LICENÇA-PRÊMIO’. I. O Tribunal Regional concluiu que as horas extraordinárias prestadas com habitualidade não integram a base de cálculo das parcelas "Licença-Prêmio" e "Afastamento por Interesse Particular — APIP". II. Sobre o tema, a jurisprudência dominante desta Corte Superior é de que as horas extraordinárias prestadas habitualmente, caso dos autos, repercutem no cálculo das parcelas licença-prêmio e APIP, uma vez que tais parcelas integram a remuneração do empregado. Exegese do art. 457 da CLT e da Súmula nº 376, II, do TST. III. Nesse contexto, ao entender que as horas extraordinárias não produzem reflexos nas verbas APIP e licença-prêmio, a Corte Regional decidiu em dissonância com a jurisprudência dominante neste Tribunal Superior. IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. 3. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA SALARIAL. REFLEXOS NAS PARCELAS LICENÇA-PRÊMIO E APIP. I . Quanto à integração do auxílio-alimentação na base de cálculo das parcelas "afastamento por interesse particular" (apip) e "licença-prêmio", esta Corte Superior tem decidido, em sua maioria, no sentido de que todas as verbas que integram a remuneração do empregado devem integrar o cálculo das referidas parcelas. II . Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.