Contax mobitel s.a: impossibilidade de reconhecimento do vínculo diretamente com o banco tomador dos serviços

I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pela reclamada CONTAX MOBITEL S.A., retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo de instrumento da empresa, ante as teses jurídicas fixadas pelo STF no julgamento dos Temas 383 e 725 da Tabela de Repercussão Geral. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CONTAX MOBITEL S.A. ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS LIGADOS À ATIVIDADE-FIM. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DIRETAMENTE COM O BANCO TOMADOR DOS SERVIÇOS. TESES VINCULANTES DO STF Sinale-se, de início, que o caso sob exame não tem aderência estrita ao Tema 29 da Tabela de IRR : " À luz da jurisprudência vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 324 nos Temas 725 e 739 de repercussão geral, é possível o reconhecimento de vínculo de emprego do trabalhador terceirizado com a tomadora de serviços, em razão da identificação de fraude no negócio jurídico entabulado entre as empresas? Em caso positivo, em quais condições ?" Nestes autos, não houve o reconhecimento de fraude na terceirização, nem de subordinação direta ao banco tomador dos serviços. No acórdão objeto do recurso extraordinário, a Sexta Turma do TST negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela CONTAX MOBITEL S.A., com base no entendimento vigente à época na jurisprudência desta Corte, em que se reconhecia a ilicitude da terceirização da atividade-fim do tomador dos serviços. Em razão das teses posteriormente fixadas pelo STF, em repercussão geral, no julgamento dos Temas 725, 739 e 383, conclui-se que o acórdão proferido pela Sexta Turma comporta retratação. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista. III – RECURSO DE REVISTA. CONTAX MOBITEL S.A. ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS LIGADOS À ATIVIDADE-FIM. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DIRETAMENTE COM O BANCO TOMADOR DOS SERVIÇOS. TESES VINCULANTES DO STF No julgamento do RE 958.252 (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral ), o STF fixou a seguinte tese vinculante: " É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ". Em julgamento de embargos de declaração no RE 958.252, o STF esclareceu que os valores que tenham sido recebidos de boa-fé pelos trabalhadores não deverão ser restituídos, ficando prejudicada a discussão relativamente à possibilidade de ajuizamento de ação rescisória, tendo em vista já haver transcorrido o prazo para propositura, cujo termo inicial foi o trânsito em julgado da ADPF 324. Na ADPF n° 324, o STF firmou a seguinte tese vinculante: " 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993 ". Tratando especificamente da terceirização em concessionárias e permissionárias de serviços públicos na ADC 26, o STF julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995. Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: " a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados". Ainda tratando especificamente da terceirização em concessionárias e permissionárias de serviços públicos no ARE 791.932 (Tema 739 da Tabela de Repercussão geral ), o STF firmou a seguinte tese vinculante: " É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC ". O art. 94, II, da Lei 9.472/1997, tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá " contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados ". Quanto ao receio de que a terceirização dos serviços possa ensejar o desrespeito aos direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador, no ARE 791932 registrou o Ministro Alexandre de Moraes, relator: " Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado. Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos ". Nesse contexto, a aplicação das teses vinculantes do STF pressupõe que tenha havido a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora. Não se aplicam as teses vinculantes quando estejam configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Não se aplicam as teses vinculantes quando esteja provada a fraude, nos termos do art. 9º da CLT: " serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação ". Porém, conforme decidido no STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. Por fim, no julgamento do RE nº 635.546 (Tema 383 da Tabela de Repercussão geral), o STF entendeu não ser possível, ainda que haja identidade de funções, a isonomia remuneratória entre os empregados da empresa prestadora de serviços e os admitidos diretamente pelo ente público tomador dos serviços, caso dos autos. No acórdão do RE 635.546, ficou consignado que: a decisão sobre quanto pagar ao empregado compete a cada empresa de acordo com sua capacidade econômica; o reconhecimento judicial da isonomia fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas; a igualdade remuneratória não pode ser concedida com base no princípio da isonomia e na previsão do artigo 7º, XXXII, da CF/88. A tese jurídica fixada pela Suprema Corte foi a seguinte : " A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas ". No caso concreto, o TRT manteve a sentença que declarou a ilicitude da terceirização noticiada nos autos e reconheceu o vínculo empregatício diretamente com o BANCO ITAUCARD S.A. (nova denominação social do BANCO CITICARD S.A.), exclusivamente por entender que as funções exercidas pela reclamante se inserem na atividade-fim do tomador dos serviços, razão pela qual não poderiam ser terceirizadas. Não há no acórdão recorrido indicação de prova de fraude na relação jurídica entre as partes. O TRT não reconheceu a fraude com base nas provas, mas na interpretação de normas jurídicas relativas à terceirização. A tese da Corte regional sobre a terceirização foi superada pela jurisprudência vinculante do STF. Recurso de revista a que se dá provimento.