Horas extras: regime compensatório semanal e banco de horas

I - AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO SEMANAL E BANCO DE HORAS. ADOÇÃO CONCOMITANTE. ATIVIDADE INSALUBRE. VALIDADE. TEMA 1.046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Diante da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.046 da Tabela de Repercussão Geral, reconhecendo a constitucionalidade da prevalência do negociado sobre o legislado, deve ser reconhecida a transcendência jurídica da matéria (art. 896-A, § 1º, IV, da CLT), afastando-se o óbice erigido na decisão agravada para prosseguir na análise do agravo de instrumento. Agravo conhecido e provido. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. DIABETES TIPO2. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO CARÁTER ESTIGMATIZANTE DA DOENÇA NO CASO CONCRETO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 443 DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O tema em questão envolve diretamente a aplicação de matéria objeto da Súmula n. 443 do TST, pelo que deve ser reconhecida a transcendência política do recurso de revista sob este aspecto (art. 896-A, § 1º, II, da CLT), dando-se provimento ao agravo para prosseguir no exame do agravo de instrumento. Agravo conhecido e provido. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. INDENIZAÇÃO POR DANO EXTRAPATRIMONIAL. VALOR ARBITRADO. Diante do provimento do recurso de revista quanto ao tema dispensa discriminatória, resulta prejudicado o exame do agravo, no particular. Agravo prejudicado, no particular. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVIMENTO. HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO SEMANAL E BANCO DE HORAS. ADOÇÃO CONCOMITANTE. ATIVIDADE INSALUBRE. VALIDADE. TEMA 1.046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF Potencializada a violação do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, deve ser provido o agravo de instrumento para processar o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. DIABETES TIPO2. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO CARÁTER ESTIGMATIZANTE DA DOENÇA NO CASO CONCRETO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 443 DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Potencializada a contrariedade à Súmula n. 443, do TST, deve ser provido o agravo de instrumento para processar o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido . III - RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO SEMANAL E BANCO DE HORAS. ADOÇÃO CONCOMITANTE. ATIVIDADE INSALUBRE. VALIDADE. TEMA 1.046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. O Tribunal Regional, analisando o conjunto fático-probatório, firmou convicção no sentido de que " são inválidos o banco de horas e o regime compensatório quando adotados de forma concomitante. Isso porque a prestação habitual de horas extras - o que justifica a existência do regime de banco de horas - acaba por invalidar o regime compensatório, sendo evidente a incompatibilidade entre ambos ". Consignou a Corte que, " no caso de atividade insalubre, entende-se que é obrigatória a autorização prevista no art. 60 da CLT para a adoção da jornada compensatória, pois as normas referentes à higiene e segurança do trabalho são de ordem pública, e não podem, por isso, ser revogadas pela vontade das partes ". 2. No exame da temática atinente à validade de normas coletivas que limitam ou restringem direitos não assegurados constitucionalmente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado em 2/6/2022, fixou a seguinte tese: " São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis ". 3. Significa dizer que, embora vantagens compensatórias sejam necessárias – pelo fato de as "concessões recíprocas" serem ontologicamente inerentes às transações (840 do CC) –, é dispensável, em razão de presunção de comutatividade, a discriminação de cada parcela singularmente trocada por um determinado benefício. 4. O entendimento do STF pauta-se na importância que a Constituição da República de 1988 conferiu às convenções e aos acordos coletivos como instrumentos aptos a viabilizar a autocomposição dos conflitos trabalhistas, a autonomia privada da vontade coletiva e a liberdade sindical. É o que se depreende dos artigos 7º, VI, XIII, XIV e XXVI, e 8º, III e VI, da Carta Magna. 5. A posição da Suprema Corte, no entanto, é de que, apesar do prestígio que deve ser reconhecido à negociação coletiva, os temas pactuados não podem versar sobre direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis. 6. Conquanto a Suprema Corte, apesar do prestígio reconhecido à negociação coletiva, tenha ressalvado os temas que versem sobre direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, esta não é a hipótese dos autos, em que a controvérsia diz respeito à coexistência do acordo de compensação semanal com o sistema de banco de horas em ambiente insalubre. 7. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido que não há vedação legal à coexistência do acordo de compensação semanal com o sistema de banco de horas, desde que respeitada a validade de ambos os regimes. 8. Por sua vez, a Lei n. 13.467/2017 ("Reforma Trabalhista") inseriu no art. 60 da CLT o parágrafo único, excepcionando a jornada 12x36 de exigência de licença prévia, e o inciso XIII do art. 611-A apregoa a prevalência do negociado sobre o legislado no que se refere à prorrogação de jornada em atividade insalubre, sem licença prévia de autoridades competentes do Ministério do Trabalho. 9. Logo, deve ser considera válida a norma coletiva que autoriza a adoção concomitante do regime de compensação e banco de horas, ainda que em atividade insalubre sem a prévia autorização da autoridade competente. Recurso de revista conhecido e provido. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. DIABETES TIPO2. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO CARÁTER ESTIGMATIZANTE DA DOENÇA NO CASO CONCRETO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 443 DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. No caso, o TRT, analisando o conjunto fático-probatório, firmou convicção no sentido de que " A doença crônica Diabete Tipo 2 enquadra a reclamante no grupo de risco para COVID-19. O atestado que a reclamante junta aos autos é datado de 08/03/2021 (folha 41), tendo a despedida ocorrido em momento posterior (18/03/2021). Portanto, ficou comprovado que a reclamada tinha conhecimento acerca das doenças que acometiam a autora à época da demissão. A rescisão contratual ocorrida no início da pandemia permite reconhecer como discriminatório o ato da dispensa, na forma como alegado na inicial ". 2. Constata-se que, na presente hipótese, o TRT reformou a sentença para condenar a ré " ao pagamento de indenização equivalente ao dobro da remuneração devida como se em atividade estivesse, limitada ao período de 12 meses subsequentes à data da extinção do contrato ", com arrimo no art. 4º, II, da Lei n. 9.029/95, sem que houvesse sido demonstrado o caráter discriminatório da dispensa. 3. Em respeito ao poder diretivo do empregador, não é possível invalidar o ato de dispensa de empregado acometido por patologia, seja para a reintegração, seja para o deferimento de indenização substitutiva, sem que, de fato, estejam presentes elementos concretos que justifiquem a caracterização da doença como estigmatizante ou que suscite preconceito, o que não ocorreu no caso concreto. Recurso de revista conhecido e provido .