Estupro de vulnerável: supressão de instância

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PELA TENRA IDADE DA VÍTIMA. BIS IN IDEM AFASTADO. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental contra decisão monocrática, proferida com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio e manteve condenação do agravante à pena de 12 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime do art. 217-A, c/c art. 226, II, do Código Penal.

2. O agravante sustenta constrangimento ilegal manifesto e requer o afastamento do óbice da supressão de instância para exame de nulidades não submetidas ao Tribunal de origem (inépcia da denúncia e violação ao art. 155 do CPP), bem como a redução da pena-base ao mínimo legal em razão do reconhecimento de culpabilidade leve e da alegada ocorrência de bis in idem pela consideração da idade da vítima na primeira fase da dosimetria.

3. O acórdão recorrido manteve a sentença condenatória, fixando pena-base acima do mínimo legal (8 anos e 6 meses), justificando a exasperação pela gravidade da conduta contra criança de 3 anos de idade e aplicando a causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal em 1/2, resultando na pena definitiva de 12 anos e 9 meses.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em saber se, em agravo regimental manejado contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo, é possível o exame inaugural de nulidades não submetidas às instâncias ordinárias, à luz da vedação à supressão de instância e da possibilidade excepcional de concessão de ofício por flagrante ilegalidade.

5. A questão em discussão consiste em saber se a dosimetria da pena que fixa a pena-base acima do mínimo legal, com fundamento na gravidade da conduta praticada contra criança de tenra idade, viola os princípios da legalidade e da individualização, configura bis in idem em relação ao tipo do art. 217-A do CP ou revela desproporcionalidade ante o reconhecimento de culpabilidade leve.

III. RAZÕES DE DECIDIR

6. O agravo regimental é conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade, inclusive a tempestividade, mas o habeas corpus substitutivo não deve ser conhecido, conforme orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, admitindo-se apenas a análise de eventual flagrante ilegalidade para concessão de ofício.

7. As nulidades relativas à inépcia da denúncia e à violação ao art. 155 do CPP não foram suscitadas na apelação e não foram apreciadas pelo Tribunal de origem, o que impede a apreciação inaugural pelo Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância, inexistindo nos autos flagrante ilegalidade que justifique concessão de ofício.

8. A fixação da pena-base acima do mínimo legal insere-se na discricionariedade juridicamente vinculada do julgador, à luz das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, sendo legítima quando lastreada em peculiaridades do caso concreto e na maior reprovabilidade da conduta.

9. A tenra idade da vítima em crime de estupro de vulnerável não constitui elementar específica do tipo do art. 217-A e pode fundamentar a exasperação da pena-base pela negativação da culpabilidade, sem configurar bis in idem, conforme orientação consolidada nesta Corte Superior.

10. Inexistem teratologia, flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na dosimetria mantida pelo acórdão recorrido, que considerou a gravidade da conduta contra criança de 3 anos e aplicou corretamente a causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental conhecido e desprovido, mantendo-se a decisão que não conheceu do habeas corpus substitutivo e preservou a condenação e a dosimetria da pena.

Tese de julgamento:

1. O Tribunal Superior não aprecia, em sede de habeas corpus substitutivo, teses não submetidas ao Tribunal de origem, sob pena de supressão de instância, ressalvada a concessão de ofício apenas diante de flagrante ilegalidade evidenciada nos autos. 2. É legítima a fixação da pena-base acima do mínimo legal com fundamento nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, podendo a tenra idade da vítima, em estupro de vulnerável, justificar a exasperação sem caracterizar bis in idem. 3. A vulnerabilidade prevista no art. 217-A do Código Penal não impede a valoração negativa específica da maior reprovabilidade da conduta quando a vítima é criança de tenra idade.

Dispositivos relevantes citados:RISTJ, art. 34, XX; CPP, art. 155; CP, arts. 59, 217-A e 226, II

Jurisprudência relevante citada:STF e STJ - orientação jurisprudencial sobre o não conhecimento de habeas corpus substitutivo e sobre a possibilidade de exasperação da pena-base em razão da tenra idade da vítima (precedentes não individualizados no voto)