Busca pessoal em procedimento distinto: prova ilícita por derivação

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. BUSCA PESSOAL EM PROCEDIMENTO DISTINTO. PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO. NEXO CAUSAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, deu parcial provimento para afastar a valoração desfavorável da natureza e da quantidade da droga na primeira fase da dosimetria, fixar a pena-base no mínimo legal e estabelecer o regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos da condenação.

2. Fato relevante. Condenação, em primeiro grau, pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão; apelação defensiva desprovida; embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos modificativos; recurso especial fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, apontando violação aos arts. 240, § 2º, 244 e 157, § 1º, do CPP (ilicitude de busca pessoal realizada em terceiro e, por derivação, nulidade de elementos utilizados na investigação), aos arts. 42 da Lei nº 11.343/2006 e 59 do CP (dosimetria), e ao art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado).

3. As decisões anteriores. Agravo em recurso especial provido em parte para fixar a pena-base no mínimo legal e o regime inicial semiaberto, mantendo-se o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. No agravo regimental, a defesa insiste na ilicitude da busca pessoal realizada em procedimento diverso, afirma que a análise independe de revolvimento probatório e pugna pela incidência do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há duas questões em discussão: (i) saber se, na via do recurso especial, é possível reconhecer a ilicitude da busca pessoal realizada em procedimento distinto, com base em referências fragmentárias, e afirmar a existência de nexo causal determinante entre essa diligência e os elementos utilizados na condenação; e (ii) saber se o afastamento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 pode ser revisto sem reexame do acervo probatório, à luz da incidência da Súmula 7/STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. Inexistência de suporte processual e probatório suficiente nos autos para apreciar a legalidade da abordagem e da busca pessoal realizada em procedimento diverso envolvendo terceiro, pois não foram incorporados elementos capazes de reconstruir as circunstâncias objetivas da diligência. 6. A demonstração de fundada suspeita e do nexo causal exigido pelo art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal demanda reconstrução fática e probatória, providência incompatível com os limites cognitivos do recurso especial. 7. A condenação não se sustentou exclusivamente em análise de aparelho telefônico apreendido com terceiro, apoiando-se em declarações, confissão do acusado e apreensão de substância entorpecente relacionada à sua conduta, afastando-se a tese de contaminação automática por derivação. 8. O afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 decorreu de elementos concretos, especialmente a dinâmica das negociações; a revisão dessa conclusão exigiria reexame do conteúdo das comunicações e das circunstâncias reconhecidas pelas instâncias ordinárias, hipótese vedada pela Súmula 7/STJ.

IV. DISPOSITIVO

9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, III, "a"; CPP, arts. 240, § 2º; 244; 157, § 1º; CP, art. 59; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º; 42

Jurisprudência relevante citada:STJ, Súmula 7/STJ