Negativa de prestação jurisdicional: reconhecimento de relação de emprego

I - DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. 1. A nulidade por negativa de prestação jurisdicional estará caracterizada na hipótese de ausência de posicionamento judicial a respeito de fatos relevantes para a controvérsia, de tal forma que inviabilize a devolução da matéria à instância Superior. 2. Como se verifica, não é esse o caso dos autos, em que o Tribunal Regional assentou todas as premissas fáticas necessárias para o deslinde do feito. Agravo de instrumento a que se nega provimento. RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. 1. Na hipótese, o Tribunal Regional, após exame do conjunto fático-probatório dos autos, afastou o reconhecimento do vínculo empregatício no período de 01/11/2005 a 06/06/2008. A Corte de origem registrou que o autor, anteriormente empregado da instituição financeira, aderiu a plano de demissão incentivada e, no dia seguinte ao término daquele contrato, foi contratado pela empresa prestadora de serviços, permanecendo no mesmo local e exercendo atividades relacionadas à área de tecnologia da informação. Consignou, contudo, que tais circunstâncias não eram suficientes para evidenciar contratação fraudulenta. Assentou que nem todos os empregados do setor de tecnologia foram absorvidos pela empresa prestadora, que a contratação pela nova empregadora decorreu de opção do próprio trabalhador e que a continuidade da prestação dos serviços não maculava o novo vínculo, porquanto a empresa contratada efetivamente passou a prestar serviços de tecnologia da informação à instituição financeira. O Tribunal Regional foi expresso, ainda, ao concluir que, após 31/10/2005, o autor não mais se encontrava submetido à direção da instituição financeira e que não estavam presentes pessoalidade e subordinação jurídica aptas a caracterizar relação de emprego diretamente com a tomadora. Em sede de embargos de declaração, reafirmou a inexistência de subordinação jurídica e de qualquer manobra fraudulenta na contratação efetuada a partir de novembro de 2005. 2. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252, em sede de repercussão geral – Tema 725, no sentido de que " é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ". 3. Desse modo, encontra-se superado o entendimento segundo o qual o simples desempenho de atividade inserida no objeto principal da empresa tomadora seria suficiente para caracterizar a ilicitude da terceirização. A Suprema Corte assentou que a liberdade de organização produtiva permite a terceirização em qualquer etapa do processo empresarial, seja atividade-meio ou finalística. Assim, ainda que se admitisse a premissa defendida pelo recorrente de que os serviços de tecnologia da informação eram essenciais ao funcionamento da instituição financeira, tal circunstância, por si só, não seria suficiente para invalidar a terceirização ou ensejar o reconhecimento de vínculo diretamente com a tomadora. 4. Do mesmo modo, a continuidade na execução das atividades anteriormente desempenhadas, a prestação de serviços nas dependências da instituição financeira, a exclusividade em favor da tomadora ou a inserção do trabalhador em sua dinâmica produtiva não constituem, isoladamente, elementos capazes de afastar a incidência da tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal. 5. Nesse aspecto, também não prospera a invocação da denominada subordinação estrutural . A integração das atividades desenvolvidas pelo trabalhador à estrutura produtiva ou aos objetivos empresariais da tomadora é inerente à própria dinâmica da terceirização e, à luz da ratio decidendi do Tema 725, não constitui elemento suficiente para transformar a relação triangular lícita em vínculo de emprego direto. A tese vinculante do STF alcança a terceirização independentemente do objeto social das empresas envolvidas. 6. A pretensão de reconhecer a existência de subordinação jurídica direta , pessoalidade e fraude mediante interpretação diversa dos depoimentos produzidos demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula n. 126 do TST. 7. Assim, o acórdão recorrido, ao afastar o reconhecimento de vínculo empregatício diretamente com a instituição financeira, encontra-se em consonância com os precedentes de observância obrigatória firmados pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 324 e no Tema 725 da repercussão geral. Agravo de instrumento a que se nega provimento. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO PELA INTEGRAÇÃO DE HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS DEMAIS PARCELAS SALARIAIS. NOVA REDAÇÃO DA OJ N. 394 DA SBDI-1 DO TST. APLICAÇÃO A PARTIR DE 20/03/2023. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior era no sentido de que o repouso semanal remunerado majorado pela integração de horas extras não repercutia na apuração de outras parcelas, em atenção ao princípio do non bis in idem (OJ 394 da SbDI-1 do TST – redação original). 2. Todavia, esta Corte Superior, por meio de seu Tribunal Pleno, em Incidente de Julgamento de Recurso de Revista e de Embargos Repetitivos - 10169-57.2013.5.05.0024 (Tema n. 9) –, alterou o entendimento acerca da matéria, reconhecendo que o descanso semanal remunerado majorado deve refletir no cálculo de outras parcelas cuja base de cálculo seja o salário, razão pela qual sua repercussão em férias, décimo terceiro salário, aviso prévio e FGTS não representa bis in idem (OJ 394 da SbDI-1 do TST – redação atual). 3. Observe-se, contudo, que, de acordo com a modulação temporal fixada para garantia de segurança jurídica, ou seja, a atual diretriz deste Tribunal aplicar-se-á apenas às horas extraordinárias trabalhadas a partir de 20/3/2023. Nesse contexto, uma vez que, na hipótese, as horas extras foram prestadas antes do referido marco, não há de falar em repercussão do RSR majorado nas demais parcelas de natureza salarial. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula n. 333 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. II – RECURSO DE REVISTA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS (PLR). BASE DE CÁLCULO. NORMA COLETIVA. SALÁRIO-BASE ACRESCIDO DE PARCELAS FIXAS DE NATUREZA SALARIAL. HORAS EXTRAS. PARCELA VARIÁVEL. NÃO INTEGRAÇÃO. TEMA 78 DA TABELA DE IRR. 1. Conforme consignado pelo Tribunal Regional, a norma coletiva acostada pela parte autora estabelece que a base de cálculo da participação nos lucros ou resultados corresponde ao salário-base acrescido das parcelas fixas de natureza salarial. As horas extras, contudo, ostentam natureza salarial variável, razão pela qual não se enquadram na hipótese normativa prevista no instrumento coletivo. 2. A esse respeito, o Pleno do TST, no julgamento do Tema 78 da Tabela de IRR, fixou a seguinte tese vinculante: " Nos casos em que a norma coletiva restringe a base de cálculo da Participação nos Lucros ou Resultados dos bancários às verbas fixas de natureza salarial, as horas extras, ainda que habituais, não devem ser consideradas na apuração da PLR, na medida em que se caracterizam como parcela variável ". Incidência do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula n. 333 do TST. Recurso de revista não conhecido.