Alegada violação ao enunciado 59 da súmula vinculante do supremo tribunal federal

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO 59 DA SÚMULA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A Súmula Vinculante 59 estabelece que “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal”.

2. In casu, (i) os fundamentos empregados para a fixação do regime inicial semiaberto consideraram o que dispõe o artigo 33, § 3º, do Código Penal, o qual estabelece que “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”; (ii) verifica-se que o reconhecimento de que “as circunstâncias judiciais específicas são desfavoráveis, no que diz respeito à variedade de entorpecentes e em razão da prática do crime em época de evento cultural (jogos do interior) e próximo à escola”, afasta a aplicação do referido entendimento sumular, tendo em vista que a orientação firmada nesta Suprema Corte é no sentido de ser idônea a fixação de regime inicial mais gravoso à luz das particularidades do caso concreto, máxime quando reconhecida e valorada negativamente circunstância judicial.

3. Deveras, o Supremo Tribunal Federal, ao editar o enunciado da Súmula Vinculante n. 59, sintetizou jurisprudência dominante desta Corte que autoriza a fixação do regime inicial aberto diante do reconhecimento de ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e da

fixação da pena-base no mínimo legal (HC 130.074/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 02/03/2016).

4. Nos termos da manifestação da d. Procuradoria-Geral da República, “a natureza dos entorpecentes não foi valorada negativamente na primeira fase da dosimetria penal tão somente com o fito de se evitar a caracterização de ilegítimo bis in idem, tendo em vista que tal circunstância foi considerada na terceira fase, para modular a fração de redução da minorante do ‘tráfico privilegiado’”.

5. Ex positis, nego provimento ao agravo regimental.