GMKA/bc I: dispensa discriminatória configurada

GMKA/bc I - AGRAVO DO RECLAMANTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA CONFIGURADA. TRABALHADOR CONTRATADO COMO PINTOR. EMPREGADO PORTADOR DE PATOLOGIAS ORTOPÉDICAS NO OMBRO DIREITO DAS QUAIS RESULTARAM LONGO TRATAMENTO COM VÁRIOS AFASTAMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E CIRURGIAS. DEMANDANTE QUE ESTAVA ADOENTADO INCLUSIVE AO TEMPO DA DISPENSA. EMPREGADORA QUE TINHA A INEQUÍVOCA CIÊNCIA DA SITUAÇÃO SENSÍVEL DO TRABALHADOR. A decisão monocrática negou provimento ao agravo de instrumento, ficando prejudicada a análise da transcendência. Em exame mais detido, constata-se o equívoco na decisão monocrática quanto à aplicação da Súmula nº 126 do TST. Deve ser provido o agravo para seguir no exame do agravo de instrumento. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. LEI Nº 13.467/2017. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA CONFIGURADA. TRABALHADOR CONTRATADO COMO PINTOR. EMPREGADO PORTADOR DE PATOLOGIAS ORTOPÉDICAS NO OMBRO DIREITO DAS QUAIS RESULTARAM LONGO TRATAMENTO COM VÁRIOS AFASTAMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E CIRURGIAS. DEMANDANTE QUE ESTAVA ADOENTADO INCLUSIVE AO TEMPO DA DISPENSA. EMPREGADORA QUE TINHA A INEQUÍVOCA CIÊNCIA DA SITUAÇÃO SENSÍVEL DO TRABALHADOR. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. Deve ser provido o agravo de instrumento para melhor exame da alegada violação dos arts. 1º, III e 7º, I, da CF. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista. III - RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. LEI Nº 13.467/2017. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA CONFIGURADA. TRABALHADOR CONTRATADO COMO PINTOR. EMPREGADO PORTADOR DE PATOLOGIAS ORTOPÉDICAS NO OMBRO DIREITO DAS QUAIS RESULTARAM LONGO TRATAMENTO COM VÁRIOS AFASTAMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E CIRURGIAS. DEMANDANTE QUE ESTAVA ADOENTADO INCLUSIVE AO TEMPO DA DISPENSA. EMPREGADORA QUE TINHA A INEQUÍVOCA CIÊNCIA DA SITUAÇÃO SENSÍVEL DO TRABALHADOR. O reclamante foi admitido pela reclamada no dia 02/03/2015, na função de pintor de rolo e trincha, tendo sido dispensado no dia 12/08/2019. Cinge-se a controvérsia em saber se a dispensa do empregado foi discriminatória uma vez que a reclamada tinha conhecimento da situação sensível do reclamante, qual seja, patologias ortopédicas, no ombro direito, que ocasionaram em cirurgia, longo tratamento e diversos afastamentos ao longo do contrato. A Corte regional registrou no acórdão que " foi elaborado laudo pericial, tendo o vistor oficial relatado que o autor, ao longo do contrato de trabalho, usufruiu benefício previdenciário (B31 - auxílio-doença comum) nos períodos de 18/05/2016 a 20/12/2016, 15/07/2017 a 15/10/2017 e 03/10/2017 a 30/05/2018"." Assim, restou evidenciado nos autos que o empregado, ao longo do contrato de trabalho, passou por cirurgia no ombro, tratamento, fisioterapia e que, no momento do desligamento a reclamada tinha conhecimento de que o reclamante estava em tratamento médico. No caso concreto, o TRT afastou a dispensa discriminatória pelo seguinte fundamento: apesar de o reclamante ser portador de patologias ortopédicas e estar em tratamento médico com conhecimento do empregador, não estava incapacitado para o trabalho quando dispensado pela reclamada. O legislador infraconstitucional positivou a Lei nº 9.029/95, que busca coibir práticas discriminatórias em matéria de trabalho. Referida lei, em seus arts. 1º e 4º, prevê que: "É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente; (...) Art. 4o O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório , nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre: (Redação dada pela Lei nº 12.288, de 2010) I - a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais." . A Constituição Federal estabelece como princípio fundamental da República a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III). Dispõe que constituem objetivos fundamentais da República promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV). Reconhece que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art. 5º, caput) e que os direitos e garantias expressos na CF não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (§ 2º do art. 5º). Destaca que são direitos sociais a saúde e o trabalho (art. 6º). Proíbe a discriminação no ambiente de trabalho e protege a relação de emprego contra despedida arbitrária (art. 7º, I, XXX e XXXI). A Convenção 111 da OIT proíbe a discriminação em matéria de trabalho e emprego. O caso dos autos não se refere a doença grave que suscite estigma ou preconceito nem trata de presunção de discriminação. Logo, não tem aderência estrita à Súmula 443 do TST. Porém, a matéria da dispensa discriminatória vai além da Súmula 443 do TST. A dispensa discriminatória pode ocorrer quando o motivo esteja relacionado a questões pessoais do trabalhador, a exemplo da raça, do gênero, da religião, da orientação sexual, da condição de saúde etc. Desta feita, caracterizou-se a discriminação da dispensa do reclamante que, apesar da inexistência de estigma na patologia que lhe acomete, há constatação de que o empregado estava em tratamento médico no ato da rescisão contratual. Deve se provido o recurso de revista para, reconhecendo o caráter discriminatório da dispensa, condenar a reclamada a indenizar o reclamante, na forma prevista no art. 4º, II, da Lei nº 9.029/95, bem como ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 10.000,00. Registra-se que, quanto à indenização por danos morais, que esta se dá in re ipsa, decorrente da discriminação sofrida. Destaca-se que não há óbice para cumulação da indenização do art. 4º, II, da Lei nº 9.029/95 (que possui natureza de reparação por danos materiais) com a indenização por danos morais, em razão da natureza distinta das parcelas. Recurso de revista a que se dá provimento.