Crime contra a ordem tributária: anpp

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ANPP. PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DO GRAVE DANO À COLETIVIDADE. AFASTAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu em parte o recurso especial e, nessa extensão, negou-lhe provimento. Pretensões: (i) anulação para viabilizar proposta de acordo de não persecução penal (ANPP); (ii) absolvição por erro de tipo; (iii) desclassificação para o art. 299 do Código Penal; (iv) afastamento da continuidade delitiva; e (v) afastamento da causa de aumento do art. 12, I, da Lei nº 8.137/1990.

2. Fato relevante. O órgão ministerial, intimado nesta instância a se manifestar sobre a possibilidade de ANPP, recusou a proposta com fundamentação relacionada ao modus operandi e à impossibilidade de mensuração precisa do dano. Na origem, a pena considerou a incidência das causas de aumento do art. 12, I, da Lei nº 8.137/1990 e do art. 71 do Código Penal, tendo como referência crédito tributário de R$ 412.673,36.

3. Decisões anteriores. Embargos de declaração rejeitados. Na decisão agravada, não se conheceu de parte das teses por óbices sumulares e manteve-se a recusa do ANPP, reconhecendo-se a prejudicialidade da insurgência quanto ao tema e a incidência da Súmula 231/STJ para a atenuante da confissão.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em: (i) saber se a negativa de ANPP pelo órgão ministerial, com fundamentação apresentada, enseja nulidade e se houve preclusão pela ausência de provocação ao órgão superior (CPP, art. 28-A, § 14); (ii) saber se cabem absolvição por erro de tipo e desclassificação para falsidade ideológica diante das conclusões do acórdão recorrido; (iii) saber se é possível apreciar o afastamento da continuidade delitiva sem prequestionamento; (iv) saber se incide a causa de aumento do art. 12, I, da Lei nº 8.137/1990, à luz do parâmetro objetivo de grave dano à coletividade e da prova do montante; e (v) saber se a atenuante da confissão pode reduzir a pena aquém do mínimo legal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O controle judicial da recusa do ANPP é restrito, admitido apenas diante de ausência de fundamentação ou dissociação do suporte fático-jurídico. A manifestação ministerial foi devidamente fundamentada e, consultado nesta instância, o órgão recusou a proposta, o que torna prejudicada a tese recursal. Reconhece-se, ainda, a preclusão da matéria, ante a ausência de provocação ao órgão superior (CPP, art. 28-A, § 14).

5. As teses de absolvição por erro de tipo e de desclassificação não foram impugnadas especificamente no agravo regimental, atraindo, por analogia, a incidência da Súmula 182/STJ.

6. O afastamento da continuidade delitiva não pode ser apreciado por inexistência de prequestionamento, incidindo as Súmulas 282/STF e 356/STF.

7. A atenuante da confissão não autoriza a redução da pena aquém do mínimo legal, consoante Súmula 231/STJ e julgamentos repetitivos, razão pela qual não há conhecimento do recurso nessa parte (Súmula 83/STJ).

8. A causa de aumento do art. 12, I, da Lei nº 8.137/1990 exige demonstração objetiva de grave dano à coletividade, adotando-se como parâmetro, por analogia, o critério administrativo de R$ 1.000.000,00. Não se admite a incidência da majorante por mera presunção de atualização do crédito tributário sem prova concreta do montante. Indicando o acórdão de origem valor de R$ 412.673,36, aquém do patamar referencial, impõe-se o afastamento da majorante.

9. A pena é readequada, afastando-se a causa de aumento do art. 12, I, da Lei nº 8.137/1990 e mantendo-se a continuidade delitiva (art. 71 do CP) e a causa de diminuição do art. 29, § 1º, do CP, para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 9 dias-multa, preservados o regime e a substituição por penas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental parcialmente provido para, ao prover parcialmente o recurso especial, afastar a causa de aumento do art. 12, I, da Lei nº 8.137/1990 e readequar a pena.

Tese de julgamento:

Dispositivos relevantes citados:CPP, art. 28-A e § 14; CP, arts. 29, § 1º, e 71; CP, art. 65, III, d; Lei nº 8.137/1990, arts. 1º, I, e 12, I; Súmulas 182/STJ, 231/STJ, 282/STF e 356/STF; Portaria PGFN nº 320/2019, art. 14, caput

Jurisprudência relevante citada:STF, HC 185.913/DF; STJ, REsp 1.890.343/SC; STJ, AgRg no AREsp 2.818.878/TO