Duplicata simulada: declaração autoincriminatória prestada na fase extrajudicial sem advertência quanto ao direito ao silêncio

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DUPLICATA SIMULADA. DECLARAÇÃO AUTOINCRIMINATÓRIA PRESTADA NA FASE EXTRAJUDICIAL SEM ADVERTÊNCIA QUANTO AO DIREITO AO SILÊNCIO. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. CADEIA DE CUSTÓDIA. ÔNUS DA PROVA MANTIDO COM A ACUSAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negou-lhe provimento. O agravante foi denunciado pelo crime do art. 334-A c/c o art. 29 do CP e, operada a emendatio libelli, condenado pelo crime do art. 172 do CP à pena de 2 anos de detenção, em regime inicial aberto, além de 10 dias-multa, substituída a privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, porque emitiu nota fiscal eletrônica que simulava a venda de trinta toneladas e meia de farinha de milho a empresa que não adquiriu a mercadoria. O Tribunal de origem negou provimento à apelação exclusiva da defesa e rejeitou os embargos de declaração. No agravo regimental, pretende-se o reconhecimento da ilicitude da declaração extrajudicial e das provas dela derivadas e, subsidiariamente, a absolvição por insuficiência de prova do dolo, nos termos do art. 386, VII, do CPP.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) saber se a utilização posterior, como confissão, de declaração autoincriminatória prestada na fase extrajudicial sem prévia advertência quanto ao direito ao silêncio acarreta nulidade independentemente da demonstração de prejuízo; (ii) saber se houve negativa de prestação jurisdicional por falta de enfrentamento da questão jurídica suscitada nos embargos de declaração; (iii) saber se a alegada quebra da cadeia de custódia pode ser reconhecida nesta via, sem reexame do acervo probatório; e (iv) saber se a condenação se apoiou em inércia defensiva, com inversão do ônus da prova e valoração do silêncio em prejuízo da defesa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A reformulação da pergunta não altera o regime jurídico da nulidade invocada. A falta de advertência quanto ao direito ao silêncio na fase extrajudicial configura nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da demonstração de prejuízo efetivo, nos termos do art. 563 do CPP.

4. O prejuízo não foi demonstrado, porquanto a condenação não se apoiou exclusivamente nas declarações extrajudiciais impugnadas, mas também na nota fiscal eletrônica e no depoimento judicial do responsável pela empresa apontada como adquirente, que negou a compra, elementos que o Tribunal de origem reputou autônomos e suficientes. Sustentar que tais elementos não bastariam à afirmação do elemento subjetivo do tipo é pretender novo juízo sobre o peso atribuído pela origem a cada prova.

5. Não se configura negativa de prestação jurisdicional, pois o próprio agravo reconhece que o Tribunal de origem se manifestou sobre a condição de informante, sobre a ausência de lacres e sobre o dolo, limitando-se a afirmar que o enfrentamento não foi suficiente, o que é discordância, e não omissão.

6. A contradição apontada quanto à cadeia de custódia não se verifica. A falsidade ideológica do documento não foi afirmada apenas pela divergência entre a carga transportada e a mercadoria descrita na nota, tendo a origem assentado-a também no depoimento judicial do responsável pela empresa indicada como adquirente, que negou a compra, prova que não depende do isolamento, do lacre ou do rastreamento da carga apreendida.

7. Operada a emendatio libelli, o objeto material da condenação passou a ser a nota fiscal ideologicamente falsa, de modo que extrair da ausência de lacres a insuficiência da prova quanto à consciência da falsidade do documento exigiria reavaliar o acervo probatório, obstado pela Súmula 7/STJ, óbice que alcança igualmente o pedido subsidiário de absolvição.

8. A condenação não se apoiou em inércia defensiva, porque não exigiu do acusado a produção de contraprova nem converteu silêncio em admissão de responsabilidade, repousando o juízo condenatório em prova positiva. A menção do acórdão à falta de insurgência contra o depoimento do responsável pela empresa destinatária é registro do contexto probatório, e não inversão do ônus, que permaneceu com a acusação, tampouco leitura do silêncio em prejuízo da defesa, vedada pelo art. 186 do CPP.

9. Ausentes, nas razões recursais, argumentos jurídicos idôneos a desconstituir os fundamentos da decisão agravada, impõe-se sua integral manutenção.

IV. DISPOSITIVO

10. Agravo regimental desprovido.