Incompetência relativa do órgão julgador: nulidade inexistente

Direito processual penal. Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Incompetência relativa do órgão julgador. Nulidade inexistente. Prejuízo não demonstrado. Fixação de regime inicial mais gravoso para o cumprimento da pena. Possibilidade. Inteligência do art. 33, § 3º, do Código Penal. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Impossibilidade. Requisitos do art. 44 do Código Penal não atendidos. Agravo regimental. Não provido.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão em que neguei provimento ao recurso ordinário, por reputar inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.

II. Questão em discussão

2. Nulidade do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em razão da incompetência da 2ª Câmara Criminal daquela Corte.

3. Fixação do regime inicial semiaberto sem fundamentação concreta para sua exacerbação.

4. Cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. Razões de decidir

5. Nos termos da Súmula 706 desta Corte, no caso de incompetência relativa, deve-se suscitá-la na primeira oportunidade em que o acusado tiver de se manifestar nos autos, o que não ficou comprovado na presente impetração. Ademais, segundo o art. 563 do Código de Processo Penal, o reconhecimento de nulidade processual depende da comprovação do efetivo prejuízo à defesa do réu (pas de nullité sans grief), de modo que a condenação dos recorrentes, em si, não é elemento apto a demonstrar cabalmente o prejuízo necessário para reconhecimento da nulidade.

6. Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não resulta tão somente de seu quantum, mas também das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a que faz remissão o art. 33, § 3º, do mesmo Código. Por outro lado, esta Corte reconhece que uma única circunstância judicial desfavorável é motivo apto a autorizar a adoção de regime mais gravoso que o previsto a partir da quantidade de pena fixada.

7. A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 anos impede a substituição por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

IV. Dispositivo

8. Agravo regimental não provido.