Cotejo analítico: dosimetria da pena (culpabilidade e circunstâncias do crime)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL CRIMINAL PELA ALÍNEA "C". COTEJO ANALÍTICO. DOSIMETRIA DA PENA (CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME). QUALIFICADORA SOBRESSALENTE. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA E ITER CRIMINIS. SÚMULA N. 7/STJ. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo, conheceu em parte do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568/STJ, negou-lhe provimento.

2. Fato relevante. Defesa sustenta a suficiência do cotejo analítico para viabilizar o conhecimento do recurso especial pela alínea "c" do art. 105, III, da CF; a ausência de fundamentação idônea na valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime; o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal; o decote da qualificadora sobejante utilizada como circunstância do crime; a configuração de tentativa branca com aplicação da fração máxima de 2/3, afastando a incidência da Súmula n. 7/STJ por se tratar de revaloração jurídica; e, subsidiariamente, a concessão de habeas corpus de ofício para reduzir a reprimenda na fração de 2/3.

3. As decisões anteriores. Instâncias ordinárias valoraram negativamente a culpabilidade e as circunstâncias do crime (art. 59 do CP), utilizando a qualificadora não empregada para qualificar o delito como circunstância judicial, e fixaram a fração de 1/2 pela tentativa, em razão da proximidade da consumação do delito (iter criminis).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há cinco questões em discussão: (i) saber se é possível o conhecimento do recurso especial pela alínea "c" sem a realização do cotejo analítico exigido pelos arts. 1.029, § 1º, do CPC, e 255, § 1º, do RISTJ; (ii) saber se a valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime, na primeira fase da dosimetria, foi devidamente fundamentada em elementos concretos não inerentes ao tipo penal; (iii) saber se a qualificadora sobressalente pode ser utilizada como circunstância judicial para exasperar a pena-base; (iv) saber se a fração de redução pela tentativa deve ser fixada em 2/3, à luz da alegada tentativa branca, ou se é adequada a fração de 1/2, considerada a aproximação do resultado e o iter criminis, sem revolvimento fático-probatório; e (v) saber se é cabível a concessão de habeas corpus de ofício na hipótese, à luz dos arts. 647-A e 654, § 2º, do CPP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A ausência de cotejo analítico entre os julgados, com demonstração da similitude fática e da divergência na solução jurídica, impede o conhecimento do recurso especial pela alínea "c" (CPC, art. 1.029, § 1º; RISTJ, art. 255, § 1º). A mera transcrição de ementas ou trechos não supre tal exigência.

6. A dosimetria da pena é discricionariedade regrada do julgador, vinculada às particularidades do caso e às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, e somente pode ser revista em situações excepcionais. No caso, a valoração negativa da culpabilidade foi lastreada em elementos concretos do modus operandi e na condição do agente e da vítima, não sendo inerente ao tipo penal.

7. A utilização da qualificadora sobressalente, não empregada para qualificar o delito, como circunstância judicial desfavorável das "circunstâncias do crime" é admitida pela orientação desta Corte, inexistindo ilegalidade na exasperação da pena-base.

8. A fração de redução pela tentativa deve ser inversamente proporcional ao iter criminis percorrido e à proximidade do resultado; mantida a fração de 1/2, ante a demonstração de aproximação da consumação, sendo inviável alterar tal conclusão sem revolvimento fático-probatório, vedado pela Súmula n. 7/STJ.

9. A concessão de habeas corpus de ofício é iniciativa exclusiva do julgador, condicionada à verificação de flagrante ilegalidade em matéria de sua competência (CPP, arts. 647-A e 654, § 2º), o que não se constata na hipótese.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento:

1. O conhecimento do recurso especial pela alínea "c" exige cotejo analítico com demonstração da similitude fática e da divergência jurisprudencial, sendo insuficiente a transcrição de ementas ou trechos dos acórdãos paradigmas. 2. É legítima a valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime, com base em elementos concretos do caso, bem como a utilização de qualificadora sobressalente como circunstância judicial para exasperar a pena-base. 3. A fração de redução pela tentativa deve observar o iter criminis percorrido, podendo ser fixada em 1/2 quando demonstrada a proximidade da consumação, sendo vedado o revolvimento fático-probatório na via especial (Súmula n. 7/STJ). 4. A concessão de habeas corpus de ofício pressupõe flagrante ilegalidade reconhecida pelo julgador e não se presta a substituir a via recursal ordinária.

Dispositivos relevantes citados:CF/1988, art. 105, III, c; CPC, art. 1.029, § 1º; RISTJ, art. 255, § 1º; CP, art. 59; CP, art. 14, II; CPP, art. 647-A; CPP, art. 654, § 2º

Jurisprudência relevante citada:STJ, Súmula n. 7; STJ, Súmula n. 568; STJ, AgRg no AREsp 864.464/DF, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 30.05.2017