Estupro de vulnerável: divergência integralmente desfavorável à defesa

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DIVERGÊNCIA INTEGRALMENTE DESFAVORÁVEL À DEFESA. DESNECESSIDADE DE EMBARGOS INFRINGENTES. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 207/STJ. EXAURIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS RECONHECIDO. PROVIMENTO DO REGIMENTAL PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE 2/3 MANTIDA PELO LONGO PERÍODO E RECORRÊNCIA DAS CONDUTAS. TEMA REPETITIVO N. 1.202. INOBSERVÂNCIA DA DIALETICIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE NEGATIVADA PELA ALTA REPROVABILIDADE DA CONDUTA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME NEGATIVADAS PELO AMBIENTE DE ACOLHIMENTO E VULNERABILIDADE DAS VÍTIMAS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME NEGATIVADAS POR DANOS PSICOLÓGICOS CONCRETOS. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO IMPOSTO. PRECEDENTES.

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que, em agravo em recurso especial, aplicou a Súmula 207/STJ ao fundamento de cabimento de embargos infringentes em acórdão não unânime desfavorável ao réu, e, por isso, não conheceu do recurso especial.

2. A divergência no julgamento da apelação foi integralmente desfavorável à defesa; o voto vencedor reconheceu a prescrição da pretensão punitiva do atentado violento ao pudor e manteve a condenação pelo crime de estupro de vulnerável.

3. A parte agravante postula o afastamento da Súmula 207/STJ por inexistência de interesse recursal em embargos infringentes, o conhecimento do agravo em recurso especial e, no mérito do especial, a revisão da dosimetria quanto aos arts. 59 e 71 do Código Penal.

4. A divergência integralmente desfavorável à defesa afasta o interesse recursal e a utilidade dos embargos infringentes, razão pela qual não incide o óbice da Súmula 207/STJ. Conhece-se do agravo em recurso especial.

5. No ponto relativo ao art. 71 do Código Penal, o acórdão recorrido fixou a fração máxima de 2/3 em razão do longo período (10/2/2006 a 16/6/2010) e da recorrência das condutas, fundamento autônomo vinculado ao Tema Repetitivo n. 1.202. A ausência de impugnação específica atrai a incidência da Súmula 283/STF e evidencia a inobservância da dialeticidade recursal (art. 932, III, do CPC, c/c o art. 3º do CPP).

6. A pretensão de reduzir a fração da continuidade delitiva, sustentando número menor de episódios, demanda revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

7. Inexiste bis in idem na valoração negativa das vetoriais. A culpabilidade foi negativada pela elevada reprovabilidade decorrente da frieza e insensibilidade do agente no contexto de sua posição de cuidado; as circunstâncias do crime foram negativadas pelos pormenores do fato, especialmente a prática em ambiente institucional de acolhimento destinado à proteção de crianças em situação de vulnerabilidade. Fundamentos distintos autorizam o incremento da pena-base.

8. A valoração negativa das consequências do crime foi idoneamente motivada com base em elementos concretos dos autos, incluindo danos psicológicos e reflexos permanentes narrados em juízo, não se tratando de elemento ínsito ao tipo penal.

9. Na primeira fase da dosimetria, inexiste critério matemático obrigatório. O controle nesta instância limita-se à legalidade e à fundamentação concreta. O incremento de 1/6 entre os limites abstratos da pena revela-se proporcional e razoável diante das circunstâncias negativadas.

10. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento.