Tráfico de drogas: dosimetria

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM NA UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME PRISIONAL. CONSONÂNCIA JURISPRUDENCIAL (SÚMULA N. 83/STJ). RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto pelo órgão ministerial estadual contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, por incidência da Súmula n. 83/STJ.

2. Condenação pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com apreensão de elevada quantidade de drogas e petrechos relacionados à traficância, fixada a pena-base acima do mínimo exclusivamente em razão da quantidade de droga; em apelação, o Tribunal de origem reduziu a pena para 5 anos de reclusão, afastando a valoração da quantidade na primeira fase por já tê-la utilizado para negar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em: (i) saber se a quantidade da droga utilizada, na terceira fase da dosimetria, para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pode ser novamente valorada na primeira fase para exasperar a pena-base sem configurar bis in idem; (ii) saber se a menção, na sentença, a ação penal em curso pode servir como fundamento autônomo para negar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; e (iii) saber se é possível impor regime prisional mais gravoso com pena definitiva de 5 anos, mantida a pena-base no mínimo legal, sem motivação concreta adicional.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A Terceira Seção, em consonância com o Tema n. 712/STF, veda a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga na primeira e na terceira fases da dosimetria; o acórdão recorrido aplicou corretamente essa orientação ao expurgar o vetor da primeira fase por já tê-lo empregado para negar a minorante, atraindo a incidência da Súmula n. 83/STJ.

5. O distinguishing não prospera, pois, no caso, a negativa da minorante se apoiou de forma somada na elevada quantidade de drogas, no local da abordagem e nos petrechos apreendidos, não havendo essencialidade exclusiva dos demais elementos; a revisão do peso atribuído às circunstâncias fáticas encontra óbice na Súmula n. 7/STJ.

6. A menção a ação penal em curso não integra o fundamento do acórdão recorrido e, ainda que integrasse, é inidônea para afastar a minorante, conforme tese firmada em repetitivo (Tema n. 1.139/STJ) e na Súmula n. 444/STJ.

7. Com pena definitiva de 5 anos de reclusão, o regime inicial semiaberto decorre do art. 33, § 2º, b, do Código Penal; a imposição de regime mais gravoso exige motivação concreta e idônea, ausente na espécie .

IV. DISPOSITIVO

8. Agravo regimental desprovido.