PIS e COFINS: regime não cumulativo

DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 1.364. PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. ICMS INCIDENTE SOBRE A OPERAÇÃO DE AQUISIÇÃO. LEI 14.592/2023 VEDAÇÃO LEGAL AO CREDITAMENTO. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: SÚMULA 282 DO STF. INCIDÊNCIA. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A TESE FIRMADA.

1. Controvérsia jurídica submetida à apreciação do STJ sintetizada na seguinte proposição quando da afetação do recurso especial ao regime dos recursos repetitivos (Tema 1.364 do STJ): "Possibilidade de apuração de créditos de PIS /COFINS em regime não cumulativo sobre o valor do ICMS incidente sobre a operação de aquisição, à luz do disposto no art. 3º, § 2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, incluído pela Lei 14.592/2023".

2. O art. 195, § 12, da CF/1988 confere ao legislador ordinário autonomia para definir setores alcançados e critérios de operacionalização da não cumulatividade das contribuições sociais ao Programa de Integração Social (PIS) e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), respeitados os demais preceitos constitucionais, consoante orientação consagrada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 841.979/PE (Tema 756 da repercussão geral).

3. A inclusão do inciso III ao § 2º do art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 pela Lei 14.592/2023, precedida pela Medida Provisória 1.159/2023, veda o direito a crédito das contribuições ao PIS e à COFINS sobre o ICMS incidente na operação de aquisição, preservando a coerência do regime não cumulativo, pois o imposto estadual não integra a base de cálculo das contribuições, conforme tese vinculante do Supremo Tribunal Federal, firmada no julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69 da repercussão geral).

4. As alterações normativas promovidas pela Medida Provisória 1.159/2023 observam a anterioridade nonagesimal, com efeitos a partir de 1º/5/2023, sendo válidas e aplicáveis às apurações realizadas sob o regime não cumulativo.

5. A jurisprudência consolidada afasta o direito irrestrito ao creditamento, seja em razão de operações submetidas a outros regimes (monofásico, Tema 1.093/STJ), seja pela inexistência de crédito quando não há incidência antecedente do mesmo tributo (Tema 844/STF e Súmula Vinculante 58 quanto ao IPI relativamente à entrada de insumos isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributáveis; Tema 1.231/STJ quanto ao ICMS-ST).

6. Tese fixada: É vedada a apuração de créditos da contribuição ao PIS e da COFINS, no regime não cumulativo, sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição, nos termos do art. 3º, § 2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, incluído pela Lei 14.592/2023.

7. Solução do caso concreto: 7.1. A ausência de enfrentamento no acórdão recorrido da matéria objeto do recurso impede o acesso a esta instância por faltar o requisito constitucional do prequestionamento. Incidência, por analogia, da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal (STF). 7.2. O art. 102 da Constituição Federal estabelece que cabe ao Supremo Tribunal Federal (STF) decidir sobre a existência ou não de violação a dispositivos constitucionais; a atuação do Superior Tribunal de Justiça no mesmo sentido implicaria usurpação de competência da Suprema Corte. 7.3 Mantém-se o acórdão recorrido que reconheceu a legitimidade da Medida Provisória 1.159/2023, convalidada pela Lei 14.592/2023, que acrescentou o inciso III ao § 2º do art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, para vedar expressamente a inclusão do valor correspondente ao ICMS incidente na operação de aquisição na base de cálculo dos créditos da contribuição ao PIS e à COFINS apurados no regime da não cumulatividade, por estar em consonância com a tese jurídica ora firmada.

8. Recurso especial parcialmente conhecido, e, nessa extensão, não provido.