Administração pública: responsabilidade subsidiária

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA DE CULPA NA FISCALIZAÇÃO. TEMA 1.118 DE REPERCUSSÃO GERAL. COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL. CORTE RESCISÓRIO DEVIDO. 1. Trata-se de ação rescisória em que se discute a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas originados de contrato firmado com empresa terceirizada, a partir da invocação específica de contrariedade ao Tema 1.118 da tabela de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. 3. Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 4. Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu que “Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público”. 5. Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. 6. No tocante às ações rescisórias, a invocação de precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal no julgamento de tema de repercussão geral revela, em si, o enfoque constitucional da matéria, de modo que, nesse aspecto, não incide o óbice da Súmula 83, I, do TST ou da Súmula 343 do STF. Assim, a existência de divergência interpretativa no âmbito desta Corte Superior, à época do julgado rescindendo, não impede sua posterior desconstituição, quando posteriormente o Supremo Tribunal Federal identifica que a coisa julgada está pautada em interpretação incompatível com a Constituição Federal. 7. Também não vem ao caso a aplicação do Tema 136/RG do STF, uma vez que não houve alteração de entendimento no âmbito da Suprema Corte. Com efeito, o julgamento do Tema 1.118 foi a primeira vez em que o STF, em composição plena, examinou a quem pertence o encargo de demonstrar culpa na fiscalização dos serviços terceirizados pela Administração Pública. 8. No caso concreto, a condenação subsidiária do Ente Público pautou-se exclusivamente nas regras de distribuição do ônus da prova, a partir da verificação de que o Ente Público não apresentou “documentos capazes de corroborar a tese de que (...) teria fiscalizado de forma eficaz, o cumprimento de obrigações trabalhistas e as providências cabíveis”. Não houve, portanto, registro do comportamento sistematicamente negligente da Administração, a atrair a configuração de culpa na fiscalização dos serviços terceirizados e, por consequência, sua responsabilidade subsidiária pela dívida trabalhista. 9. Nesse contexto, é possível extrair do próprio acórdão rescindendo, sem necessidade de adentrar no exame do acervo probatório (Súmula 410 do TST), a existência de contrariedade à norma extraída do julgamento do Tema 1.118/RG pelo Supremo Tribunal Federal. Ação rescisória julgada procedente. Recurso ordinário conhecido e provido.