Associação para o tráfico: tráfico privilegiado

Direito processual penal. Agravo regimental NO Habeas corpus. Associação para o tráfico. Tráfico privilegiado. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DO ART. 35 E Aplicação do redutor do § 4º do art. 33, AMBOS da Lei de Drogas. Regime inicial aberto e substituição por restritivas de direitos. Agravo IMprovido.

I. Caso em exame

1. O recurso. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão monocrática que, em sede de habeas corpus, não conheceu da impetração, mas concedeu a ordem, de ofício, para absolver o paciente do delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e reconhecer o redutor do art. 33, § 4º, na fração de 2/3, com readequação da pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, 166 dias-multa e substituição por penas restritivas de direitos.

2. Fato relevante. O agravado foi preso em flagrante com 60 porções de cocaína, totalizando 21 g, além de rádio-comunicador e fardamento militar em sua residência, em local indicado como dominado por facção criminosa; a jurisdição ordinária manteve condenações pelos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico.

3. As decisões anteriores. A decisão agravada consignou a orientação jurisprudencial de não cabimento de habeas corpus substitutivo, examinou flagrante ilegalidade e absolveu, de ofício, o paciente quanto ao art. 35 da Lei de Drogas, reconhecendo o tráfico privilegiado com redução máxima, fixando regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. Questão em discussão

4. A questão em discussão consiste em: (i) saber se há elementos concretos aptos a demonstrar o animus associativo e o vínculo estável e permanente exigidos para a subsunção ao art. 35 da Lei n. 11.343/2006; e (ii) saber se são cabíveis a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração máxima, o regime inicial aberto e a substituição da pena por restritivas de direitos, diante da primariedade e das circunstâncias judiciais favoráveis.

III. Razões de decidir

5. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio não é cabível, porém, admite-se a concessão de ordem, de ofício, quando verificada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

6. A condenação por associação para o tráfico exige prova concreta do elemento subjetivo (animus associativo) e de vínculo estável e permanente entre, ao menos, dois agentes; a manutenção da condenação com base em presunções decorrentes do local da prisão, dos objetos apreendidos e de fotografias é incabível , impondo a absolvição quanto ao art. 35 da Lei n. 11.343/2006.

7. Presentes os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (primariedade, bons antecedentes e ausência de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa), e ausentes elementos concretos que indiquem habitualidade delitiva, a minorante deve incidir na fração máxima de 2/3.

8. Readequada a pena do art. 33, caput, para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, é devido o regime inicial aberto (CP, art. 33, § 2º, "c") e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, art. 44), consideradas as circunstâncias judiciais favoráveis (CP, art. 59).

IV. Dispositivo e tese

9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido.

Tese de julgamento:

1. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se a concessão, de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 2. A condenação pelo art. 35 da Lei n. 11.343/2006 demanda prova do animus associativo e do vínculo estável e permanente entre ao menos dois agentes; presunções não suprem tais exigências, impondo a absolvição. 3. Atendidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a causa de diminuição deve ser aplicada, podendo alcançar a fração máxima na ausência de elementos concretos de dedicação criminosa. 4. Fixada a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos e presentes circunstâncias judiciais favoráveis, é cabível o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; Lei n. 11.343/2006, art. 35; Código Penal, art. 33, § 2º, "c"; Código Penal, art. 44; Código Penal, art. 59.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 784.888/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 13.03.2023, DJe 23.03.2023; STJ, HC n. 846.785/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 22.10.2024, DJe 29.10.2024; STJ, HC n. 709.437/RJ, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, j. 07.06.2022, DJe 10.06.2022; STJ, AgRg no HC n. 844.934/PE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 02.10.2023, DJe 05.10.2023; STJ, AgRg no HC n. 989.289/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 18.06.2025, DJEN 26.06.2025; STJ, AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 06.02.2024, DJe 15.02.2024; STJ, HC n. 882.340/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Rel. p/ acórdão Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 05.11.2024, DJEN 11.12.2024.