Tráfico de drogas: afastamento do art. 33, § 4º, da lei n. 11.343/2006

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INADMISSIBILIDADE DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. O recurso. Agravo regimental contra decisão da Presidência do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu liminarmente habeas corpus impetrado em favor de condenado pelo crime do art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 680 dias-multa.

2. Fato relevante. Acórdão da apelação criminal proferido pelo Tribunal de Justiça estadual transitado em julgado, sem inauguração da competência do Superior Tribunal de Justiça. No writ originário, a defesa requereu o reconhecimento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e a fixação do regime inicial semiaberto, alegando afastamento da minorante com base exclusiva na quantidade de droga e ocorrência de bis in idem na dosimetria.

3. As decisões anteriores. Decisão monocrática que indeferiu liminarmente o habeas corpus por ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal e por inexistir flagrante ilegalidade apta à concessão de ofício (CPP, art. 654, § 2º). Parecer do Ministério Público Federal pelo conhecimento e desprovimento do agravo regimental.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4.A questão em discussão consiste em saber se: (i) o habeas corpus pode ser conhecido, após o trânsito em julgado do acórdão da instância ordinária e sem inauguração da competência do Superior Tribunal de Justiça, como sucedâneo de revisão criminal; (ii) há flagrante ilegalidade apta a autorizar a concessão da ordem de ofício; (iii) o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi indevidamente fundamentado apenas na quantidade de droga e se houve bis in idem na dosimetria; e (iv) a fixação do regime inicial fechado carece de fundamentação idônea ou configura bis in idem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O habeas corpus não se presta como sucedâneo de revisão criminal, quando o acórdão da instância ordinária já transitou em julgado e não houve a prévia inauguração da competência do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, sendo correto o não conhecimento da impetração.

6. A concessão da ordem de ofício (CPP, art. 654, § 2º) exige demonstração de ilegalidade flagrante, inexistente no caso concreto.

7. O afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi fundado em elementos concretos e autônomos que evidenciam dedicação à atividade criminosa: apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes acompanhada de balanças de precisão, utilização de adolescente para o transporte das drogas e existência de outra ação penal por tráfico e organização criminosa. O vetor natureza e quantidade do entorpecente pode ser empregado na terceira fase, para afastar a minorante, quando associado a outras circunstâncias que revelam a dedicação do agente ao crime.

8. Não há bis in idem quando a quantidade de droga fundamenta a exasperação da pena-base e, na terceira fase, o afastamento do privilégio repousa em fundamentos próprios e independentes (petrechos da traficância, emprego de adolescente e existência de outro processo), inexistindo identidade de fundamentos.

9. A revisão da conclusão das instâncias ordinárias sobre a dedicação do agente à atividade criminosa demandaria revolvimento fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.

10. O regime inicial fechado foi adequadamente fundamentado na existência de circunstância judicial desfavorável, consubstanciada na expressiva quantidade e na natureza dos entorpecentes apreendidos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental conhecido e desprovido, mantendo-se a decisão que indeferiu liminarmente o habeas corpus e não concedeu ordem de ofício.

Tese de julgamento:

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal após o trânsito em julgado do acórdão da instância ordinária sem inauguração da competência do Superior Tribunal de Justiça. 2. A concessão de ordem de ofício em habeas corpus exige flagrante ilegalidade, cuja ausência impede o conhecimento excepcional do writ. 3. É legítimo afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 quando elementos concretos e autônomos evidenciam a dedicação do agente à atividade criminosa, podendo o vetor natureza e quantidade ser considerado em conjunto com outras circunstâncias. 4. Não há bis in idem quando a quantidade de droga é utilizada para exasperar a pena-base e o afastamento do privilégio fundamenta-se em circunstâncias diversas e independentes. 5. A fixação do regime inicial mais gravoso com base na natureza e quantidade da droga, nos termos do CP, art. 33, § 3º, e da Lei n. 11.343/2006, art. 42, é legítima e não configura bis in idem.

Dispositivos relevantes citados:CF/1988, art. 105, I, "e"; CPP, art. 654, § 2º; CP, art. 33, § 3º; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, caput, § 4º, 40, VI, e 42

Jurisprudência relevante citada:AgRg no HC n. 883.695/SP, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 18/3/2024; AgRg no REsp n. 2.180.235/PR, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti (Des. Conv. TJRS), Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025; REsp n. 2.171.597/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025; AgRg no AREsp n. 2.521.350/GO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 27/8/2024; AgRg no HC n. 1.022.443/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/10/2025, DJEN de 7/10/2025; AgRg no HC n. 1.060.143/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/4/2026, DJEN de 5/5/2026.