Reclamadas: acórdão do TRT publicado na vigência da lei nº 13.015/2014

I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recursos extraordinários interpostos pelas empresas, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto aos respectivos agravos de instrumento, ante as teses jurídicas fixadas pelo STF no julgamento dos Temas 383 (RE 635.546) e 725 (RE 958.252) da Tabela de Repercussão Geral, esse último julgado simultaneamente com a ADPF 324. Registre-se que o caso não tem relação com o Tema 29 da Tabela de IRR do TST, porque não está em discussão eventual vínculo empregatício com a tomadora dos serviços. Esse tema está assim delimitado: " A jurisprudência vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 324 e nos Temas 725 e 739 de repercussão geral, em que reputada lícita a terceirização de serviços independentemente da natureza da atividade, comporta distinção para que o vínculo de emprego do trabalhador terceirizado se perfaça com o tomador de serviços, em razão da identificação de fraude? Em caso positivo, em quais condições?" II – AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSOS DE REVISTA. RECLAMADAS. ACÓRDÃO DO TRT PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ANÁLISE CONJUNTA DEVIDO À IDENTIDADE DAS MATÉRIAS. TERCEIRIZAÇÃO. DISCUSSÃO QUANTO À LICITUDE OU ILICITUDE. TESE VINCULANTE DO STF NO TEMA 725 DE REPERCUSSÃO GERAL. DISTINÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO DECLARADA ILÍCITA NÃO APENAS PELA ATIVIDADE DESENVOLVIDA, MAS TAMBÉM PELA SUBORDINAÇÃO DIRETA À EMPRESA TOMADORA DOS SERVIÇOS. VÍNCULO EMPREGATÍCIO NÃO RECONHECIDO, MAS A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ASPECTO EM RELAÇÃO AO QUAL INCIDE O ÓBICE DA SÚMULA N.º 126 DO TST. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO, NO PARTICULAR. ISONOMIA SALARIAL COM OS EMPREGADOS DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. TESE VINCULANTE DO STF NO TEMA 383 DE REPERCUSSÃO GERAL. CASO EM QUE, NÃO OBSTANTE A ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO PELA SUBORDINAÇÃO DIRETA AO TOMADOR DOS SERVIÇOS, FICOU CONSIGNADA A INEXISTÊNCIA DE TRABALHADORES NA EMPRESA TOMADORA EXERCENDO AS MESMAS FUNÇÕES DA RECLAMANTE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO, NO PARTICULAR. 1 – Em acórdão anterior, a Sexta Turma negou provimento aos agravos de instrumento interpostos pelas empresas, mantendo o acórdão do TRT quanto à ilicitude da terceirização de atividade-fim, e o direito à isonomia entre os empregados das empresas prestadora e tomadora dos serviços. Apenas o agravo de instrumento da empresa prestadora foi provido e seu recurso de revista conhecido e provido, para se declarar a responsabilização solidária da tomadora dos serviços em decorrência da ilicitude da terceirização. 2 – No que se refere ao RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, há distinção que impede o juízo de retratação . Não se desconhece o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal quanto à licitude da terceirização, seja em atividade-meio ou fim, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, conforme tese fixada pelo STF no julgamento do Tema 725 (RE 958.252) da Tabela de Repercussão Geral, julgado simultaneamente com a ADPF 324. Não obstante, no caso dos autos, o Tribunal Regional do Trabalho consignou expressamente que a ilicitude da terceirização não decorre apenas da natureza das atividades terceirizadas, mas também da subordinação direta da reclamante à empresa tomadora dos serviços . Eis os termos do acórdão daquela Corte: "(...) Frise-se, mais uma vez, que não restou reconhecido o vínculo direto entre a Obreira e a CEF, mas, apenas, o tratamento isonômico conferido a empregado terceirizado que lhe prestou serviços direta e subordinadamente (seja no modelo estrutural, seja na vertente clássica, de subordinação direta ). (...)" 3 - É bem verdade que ambas as reclamadas insurgiram-se nos seus recursos de revista contra a ilicitude da terceirização declarada nos autos, seja defendendo a legalidade da terceirização em qualquer atividade, seja sustentando que não havia subordinação da reclamante aos prepostos da empresa tomadora dos serviços. 4 - Porém, embora sob o enfoque da natureza da atividade os fundamentos utilizados pelo TRT de origem para declarar a ilicitude da terceirização pudessem ser superados, em face do entendimento vinculante do STF, a conclusão do TRT quanto à ilicitude decorrente da forma como a atividade era desempenhada, com subordinação direta aos prepostos da tomadora dos serviços , não pode ser alterada no âmbito desta Corte, tendo em vista o óbice na Súmula n.º 126 do TST. Efetivamente, não há o registro de qualquer elemento fático que pudesse ensejar a reforma do TRT nesse aspecto. 5 - QUANTO AO DIREITO À ISONOMIA entre empregados da prestadora e da tomadora dos serviços, não se desconhece o entendimento da SBDI-1 do TST de que é possível o deferimento dessa pretensão, desde que haja a manutenção do reconhecimento da ilicitude da terceirização (caso dos autos) e se verifique a igualdade de funções entre os empregados das duas empresas . Entretanto, o TRT registrou premissas fáticas que revelam a inexistência de empregados da Caixa Econômica Federal exercendo as mesmas funções da reclamante, tendo ocorrido a terceirização de "todo um seu setor produtivo". Com outras palavras: não subsistiram empregados da tomadora exercendo as mesmas atividades terceirizadas. Disse o TRT ao aplicar a OJ 383 da SBDI-1 do TST: " E é exatamente essa a hipótese dos autos, em que a 2ª Reclamada, no claro intuito de escapar da aplicação do princípio isonômico, terceirizou todo um seu setor produtivo . Assim, ainda que não haja na 2ª Ré empregados desempenhando exatamente as mesmas funções da Autora , há que se reconhecer o seu direito à aplicação analógica do disposto no já mencionado artigo 12, "a". Em suma, a terceirização perpetrada autoriza, a extensão das vantagens da categoria à Autora das vantagens auferidas pelos demais empregados da 2ª Reclamada." 6 - Nesse contexto específico, embora mantida a ilicitude da terceirização pela subordinação direta da reclamante à empresa tomadora dos serviços, o reconhecimento do direito à isonomia salarial encontra óbice na tese vinculante do STF em seu Tema 383 de repercussão geral. 7 – Juízo de retratação exercido apenas quanto ao tema "ISONOMIA ENTRE OS EMPREGADOS DAS EMPRESAS PRESTADORA E TOMADORA DOS SERVIÇOS" para dar provimento ao agravo de instrumento, nesse particular . III - RECURSOS DE REVISTA. RECLAMADAS. ACÓRDÃO DO TRT PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ANÁLISE CONJUNTA DEVIDO À IDENTIDADE DAS MATÉRIAS. ISONOMIA ENTRE OS EMPREGADOS DAS EMPRESAS PRESTADORA E TOMADORA DOS SERVIÇOS. TESE VINCULANTE DO STF NO TEMA 383 DE REPERCUSSÃO GERAL. 1 - O STF, no julgamento do RE nº 635.546 (decisão vinculante em repercussão geral - Tema 383), entendeu não ser possível, ainda que haja identidade de funções, a isonomia remuneratória entre os empregados da empresa prestadora de serviços e os admitidos diretamente pelo ente público tomador dos serviços, caso dos autos. 2 - No acórdão do RE 635.546 foi consignado que: a decisão sobre quanto pagar ao empregado compete a cada empresa de acordo com sua capacidade econômica; o reconhecimento judicial da isonomia fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas; a igualdade remuneratória não pode ser concedida com base no princípio da isonomia e na previsão do artigo 7º, XXXII, da CF/88. A tese jurídica fixada pela Suprema Corte foi a seguinte: " A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas ". 3 - No caso concreto, o Tribunal Regional reconheceu o direito da reclamante à isonomia salarial com os empregados da tomadora dos serviços. E, embora tenha se mantido o reconhecimento de fraude na terceirização dos serviços como esclarecido alhures (dada a subordinação direta da reclamante aos prepostos da tomadora dos serviços) é inviável a manutenção da condenação baseada na isonomia seja porque, sob o enfoque do direito, estaria sendo contrariada a tese vinculante do STF, seja porque o Tribunal Regional registrou a premissa fática de que não há no âmbito da tomadora dos serviços empregados exercendo as mesmas funções da reclamante, já que "todo o setor produtivo" foi terceirizado. 4 – O acórdão do TRT, nesse contexto, contraria a tese vinculante do STF. 5 – Recurso de revista a que se dá provimento.