ICMS: energia elétrica

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TUST E TUSD. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO EM DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO. ATOS NORMATIVOS INFRALEGAIS. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME EM RECURSO ESPECIAL. TEMAS REPETITIVOS N. 986 E 63. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 83/STJ MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I - Na origem, particular ajuizou ação declaratória cumulada com repetição de indébito, visando ao reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária quanto à incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e de Distribuição de energia elétrica, bem como sobre os valores relativos ao contrato de reserva de potência, com a restituição das quantias indevidamente recolhidas. Na sentença, julgaram-se improcedentes os pedidos. No Tribunal a quo, a apelação foi parcialmente provida para condenar a Fazenda Pública à repetição dos valores eventualmente cobrados sobre o excedente das quantias decorrentes do contrato de reserva de potência, respeitada a prescrição quinquenal. Deu-se à causa o valor de R$ 11.255,93 (onze mil duzentos e cinquenta e cinco reais e noventa e três centavos).

II - Trata-se de agravo interno interposto contra decisão da Presidência desta Corte que não conheceu do recurso especial. Não há razões para modificar a decisão agravada.

III - O recurso especial não constitui via adequada para a análise de eventual ofensa aos arts. 1º e 2º da Resolução ANEEL n. 281/1999, porquanto resoluções, portarias, instruções normativas e demais atos administrativos de natureza infralegal não se enquadram no conceito de lei federal previsto no art. 105, III, "a", da Constituição Federal. Nessa linha: AgInt no AREsp 1034775/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 13/05/2019, DJe 20/05/2019; AgInt no REsp 1645453/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 21/02/2019, DJe 28/02/2019.

IV - A conclusão do Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência do STJ firmada nos Temas Repetitivos n. 986 e 63, segundo os quais, respectivamente, "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS" e "é indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada", o que atrai a aplicação da Súmula n. 83/STJ.

V - Agravo interno improvido.