Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. OMISSÃO SOBRE ALCANCE DE DECISÃO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. NÃO CABIMENTO DE RECURSO ESPECIAL PARA QUESTIONAR MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ARTS. 492 E 927 DO CPC. PRETENSÃO DE CONTROLE INCIDENTAL DA MODULAÇÃO OPERADA PELO STF. MATÉRIA DE ÍNDOLE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. INCOMPETÊNCIA DO STJ. ART. 24 DO DECRETO-LEI N. 4.657/1942 E ART. 2.º DA LEI N. 9.784/1999. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. O recurso especial não se presta à análise de ofensa a dispositivos da Constituição Federal, cuja competência é reservada ao Supremo Tribunal Federal por meio do recurso extraordinário (art. 102, III, da CF).

2. No que concerne à alegada violação do art. 1.022 do CPC, a recorrente sustenta que o tribunal de origem não se pronunciou sobre os dispositivos de lei federal suscitados nos embargos de declaração, notadamente os arts. 492, 927, §§ 1.º, 3.º e 4.º, do CPC, o art. 24, parágrafo único, do Decreto-lei n. 4.657/1942, e o art. 2.º da Lei n. 9.784/1999. Em rigoroso exame das razões dos embargos de declaração, constata-se que as pretensas omissões versam, em sua integralidade, sobre o alcance e a validade da modulação de efeitos operada pelo Supremo Tribunal Federal nos embargos de declaração no RE n. 574.706/PR (Tema 69 da repercussão geral). É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não cabe recurso especial para questionar omissão acerca de matérias constitucionais. Precedentes.

3. O acórdão do juízo de retratação apresentou fundamentação baseada exclusivamente na aplicação do Tema 69 de Repercussão Geral e na modulação de seus efeitos. A circunstância de não ter enfrentado, ponto a ponto, os argumentos de que a modulação seria ultra petita ou de que violaria a segurança jurídica decorre precisamente da natureza constitucional dessas objeções, que dizem respeito ao alcance da decisão proferida pela Suprema Corte em sede de repercussão geral, e não a vícios autônomos de natureza infraconstitucional.

4. Do mesmo modo, no tocante à alegada violação dos arts. 492 e 927, §§ 1.º, 3.º e 4.º, do CPC, a recorrente pretende, em essência, que esta Corte exerça controle incidental sobre a modulação de efeitos operada pelo STF no RE n. 574.706/PR (Tema 69), afastando-a no caso concreto sob o fundamento de que teria sido proferida ultra petita (art. 492 do CPC) e em desconformidade com os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia (art. 927, §§ 3.º e 4.º, do CPC). Trata-se de questão de índole eminentemente constitucional, porquanto vinculada ao alcance da modulação de efeitos proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, matéria que escapa à competência desta Corte em sede de recurso especial, limitada à interpretação da legislação infraconstitucional (art. 105, III, da Constituição Federal).

5. Não cabe a este Superior Tribunal de Justiça, nem mesmo a pretexto de ofensa ao art. 927 do CPC, emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem constitucional.

6. No que se refere à alegada violação ao art. 24, parágrafo único, do Decreto-lei n. 4.657/1942, e ao art. 2.º da Lei n. 9.784/1999, verifica-se que tais dispositivos não foram objeto de debate no acórdão recorrido, tampouco nos acórdãos que julgaram os embargos de declaração. A recorrente não logrou obter o enfrentamento da matéria perante o tribunal de origem, de modo que incide o óbice da Súmula 211 do STJ, segundo a qual é "inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo".

7. Ademais, ainda que se pudesse superar o óbice do prequestionamento, a invocação dos referidos dispositivos serve, no caso concreto, ao mesmo propósito dos arts. 492 e 927 do CPC: questionar a validade e os limites da modulação operada pelo STF, matéria de índole eminentemente constitucional, conforme exposto.

8. O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que é inviável a adoção da regra do art. 1.032 do Código de Processo Civil (CPC) quando há recurso extraordinário interposto nos autos, uma vez que a incidência da regra pertinente ao princípio da fungibilidade é devida quando erroneamente interposto o recurso especial de questão de natureza exclusivamente constitucional.

9. Agravo interno desprovido.