Crime de estupro de vulnerável tentado: absolvição

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL TENTADO. ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. CUMULAÇÃO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, F, E DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL. PERDA DO CARGO PÚBLICO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO TENTATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negou-lhe provimento, mantendo a condenação pelo crime de estupro de vulnerável, na forma tentada, com perda do cargo público.

II. Questão em discussão

2. Há cinco questões em discussão: (i) saber se os elementos probatórios colhidos sob contraditório são suficientes para manter a condenação pelo crime de estupro de vulnerável, na forma tentada, apesar da impossibilidade de fixar com exatidão a data do fato, quando firmado pelas instâncias de origem que a vítima tinha idade inferior a 14 anos à época dos fatos; (ii) saber se, para acolher a pretensão absolutória defensiva, seja por atipicidade ou por insuficiência probatória, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório; (iii) saber se é possível a aplicação concomitante da agravante do art. 61, II, f, e da causa especial de aumento do art. 226, II, do Código Penal, sem configuração de bis in idem; (iv) saber se a fração de diminuição da pena pela tentativa pode ser fixada no mínimo legal em razão do iter criminis próximo da consumação; e (v) saber se a pena de perda do cargo público foi devidamente fundamentada.

III. Razões de decidir

3. Os elementos probatórios colhidos sob contraditório são suficientes para manter a condenação, uma vez que os relatos da vítima, os testemunhos prestados em juízo, a confissão do recorrente e o relatório psicossocial formam um conjunto harmônico que confirma a prática do delito.

4. Firmado pelas instâncias de origem que, a despeito da impossibilidade de fixar a data exata da prática do crime, o delito ocorreu quando a vítima tinha idade inferior a 14 (quatorze) anos, eventual reversão dessa premissa encontra óbice na Súmula n. 7/STJ, por demandar reexame fático-probatório.

5. O crime de estupro de vulnerável admite a modalidade tentada, sendo possível sua configuração quando presentes atos executórios interrompidos por circunstâncias alheias à vontade do agente, tais como puxões de cabelo, abafamento da boca e tentativa de beijo, desde que presente o elemento subjetivo do tipo. É o que se verifica no caso concreto, não havendo falar em atipicidade.

6. A cumulação da agravante do art. 61, II, f, com a causa especial de aumento do art. 226, II, do Código Penal é legítima e não configura bis in idem, conforme o Tema Repetitivo n. 1.215/STJ, por tratarem de circunstâncias distintas: a agravante decorre da prática do crime em contexto de relações domésticas, que amplia a vulnerabilidade da vítima, enquanto a majorante incide em razão da condição de ascendente do agente.

7. A proximidade da consumação do crime autoriza a fixação da fração de diminuição pela tentativa no mínimo legal, sendo vedada sua revisão em recurso especial, à luz da Súmula n. 7/STJ.

8. A perda do cargo público não é automática, exigindo fundamentação específica e concreta. No caso, a pena superior a 4 (quatro) anos, a gravidade do delito e o grave descumprimento do dever de probidade - especialmente relevante quando se trata de agente da área de segurança pública - evidenciam a incompatibilidade da conduta com o serviço público e autorizam a decretação da perda do cargo.

IV. Dispositivo

9. Agravo regimental desprovido.